TÜRK HUKUK DEVRİMİ VE LÂİKLİK

TÜRK HUKUK DEVRİMİ VE LÂİKLİK

Prof. Dr. ZEKİ HAFIZOĞULLARI

Türk hukuk devrimi birçok bakımdan övülebilir. Ancak,onu muhteşem kılan nitelik, özünü, çekirdeğini teşkil eden lâiklik düşüncesidir.

Lâiklik, esas itibariyle, toplumlardaki iktidar olgusu üzerine verilen bir değer hükmüdür. Gerçekten, din ve bilim, toplumsal yaşamın iki yönüdür, evreni farklı iki algılama biçimidir. Bunlar, mutlaklık iddiasında olmadıkça, biri ötekini ortadan kaldıran, yahut gereksiz kılan alanlar değildirler. Ancak, dinin evreni açıklamadaki mutlak tekelci karakteri uzun süre bilimi dine bağımlı kılmış, ama zamanla bilimin giderek bağımsızlık kazanması evrenin dinsel algılaması yanında bir de bilimsel algılamasının olabileceği gerçeğini ortaya çıkarmıştır. Bu oluşumla birlikte, doğa ve toplum hakkındaki düşüncelerde değişiklik olmuş, dolayısiyle doğa bir olgular sistemi bütünü olarak anlaşılırken, toplum da bir yandan doğanın bir parçası olarak tıpkı doğa gibi bir olgular sistemi bütünü olarak algılanmış, öte yandan ayrıca bir kurallar sistemi olarak görülmeye başlanmıştır. Böylece, toplumun bir kurallar sistemi bütünü olarak algılanması, doğa düzeni yanında ilkeleri tamamen farklı bir de toplum düzeninin bulunduğu, dolayısiyle doğadan farklı bir normatif dünyanın varlığı gerçeğini ortaya koymuştur. İşte bu keşif, toplumda hukuk düzeninin ne olduğu tartışmasını doğurmuştur. Tartışmada getirilen çözüm, bir toplumun özellikle devletin hukuku ifadesini ister kanunda isterse toplumun yaşama biçiminde bulsun, hukukun daima o toplumun iradesini ifade ettiği görüşüdür. Bu görüş, özünde, hukukun maddi kaynağının ilâhi olmaktan çıkarılıp beşerî kılınmasını ifade etmektedir. Öyleyse, lâiklik bu açıdan ifadesini, hukukun maddi kaynağının mutlak beşerî kılınmış olması esasında bulmaktadır.(1)

Bu demektir ki, din, ilâhî irade olduğundan, beşerî îrade olan hukukun kaynağı değildir. Böyle olunca, hukukun beşerî irade olması esasından; dinî veya ahlâki değerler hukuku oluşumunda etkilemiş olsalar bile, hiçbir iradenin beşerî iradeye üstün veya aykırı olamayacağı sonucu çıkmaktadır. Bu, bir toplumda dinin, o toplumun iradesi olan hukukunu ortadan kaldırıcı, tadil edici bir etkisinin bulunmaması demektir. Ancak, bunun tersi mümkündür. Hukuk, düzeni olduğu toplumda, amaçlarıyla çatışan veya amaçlarının gerçekleşmesini engelleyen din ve ahlâk kurallarını tanımayabilir. Hatta, hukuk, toplumsal düzene ilişkin din kurallarını, kamu düzeniyle çelişen ibadet kurallarını yasaklayabilir.

Dinin hukukta kaynaklık değeri, sonunda, hukuku yaratan beşerî irade, ilâhî iradeye tabi midir, yoksa bundan bağımsız mıdır meselesine gelip dayanmaktadır, İki ihtimal söz konusudur. Beşerî irade ilâhî iradeye tabidir denir, bundan teokratik devlet, hukuk ve toplum düzenleri ortaya çıkar. Beşerî irade ilâhî iradeden bağımsızdır denir; bundan lâik devlet, hukuk ve toplum düzenleri ortaya çıkar. Bu soyutlamanın zorunlu sonucu, lâik bir devlet, hukuk ve toplum düzeninde dinin, ancak sayılabildiği takdirde, bir etik değer olarak hukuku etkileyebileceği; bu hal dışında, dinin, hukukta bir kaynaklık değerinin bulunamayacağıdır.

Bu düşüncenin bir sonucudur ki, hukukun şekli kaynağı, kutsal Kitaplar, dinlerin peygamberlerinin beyanları ve davranışları, dinin mensuplarının ortak kanaati değildir, tersine Kanundur, örf ve adettir, hakimin yarattığı hukuktur. (2)

Lâiklik, Anayasa'da muhtelif yerlerde yer almıştır. Başlangıçta, "lâiklik kesinin gereği kutsal din duygularının devlet işlerine ve politikaya karıştırılamayacağı" belirtilmiştir. Anayasa, ı. maddesinde "Türkiye Devletinin bir Cumhuriyet olduğunu belirtmiş; ikinci maddesinde, Cumhuriyetin niteliklerini sayarken, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin lâik bir devlet olduğunu" ifade etmiştir.

Bu ilkeden çıkan sonuç, Türk hukuk düzeninin ve bu düzenin ifadesi olan Türk devletinin niteliğinin lâiklik olduğudur. Gerçekten, Anayasa, başka hükümlerinde, hem bu temel düşünceyi pekiştirmekte, hem de devletin temel niteliğini teşkil eden bu ilkenin hiçbir surette ihlâl edilemeyeceğini söylemektedir: Anayasa, 14. maddesinde, Anayasa'da yer alan temel hak ve hürriyetlerden hiçbirinin "din ve mezhep ayırımı veya sair herhangi bir yoldan bu kavram ve görüşlere dayanan bir devlet düzeni kurmak amacıyla kullanılamayacaklarını" emretmektedir. Anayasa, gene, 24. maddesinde "kimse devletin sosyal, ekonomik, siyasî ve hukukî temel düzenini kısmen de olsa din kurallarına dayandırma veya siyasî veya kişisel çıkar veya nüfuz sağlama amacıyla her ne surette olursa olsun, din veya din duygularını yahut dince kutsal sayılan şeyleri istismar edemez ve kötüye kullanamaz" demektedir. O halde, tüm bu hükümler, Anayasa'da, Türk hukuk düzeninin, bunun ifadesi olan Türk devletinin ve hukukuyla modellenen Türk toplumunun vazgeçilmez temel niteliğinin lâiklik olmasının istendiğini göstermektedir.

Lâiklik, her biri bir yönünü ifade eden bu hükümlere rağmen, Anayasa'da tanımlanmış değildir. Hukuk düzeni içinde kalarak lâikliği tanımlayabilmek, kapsam ve sınırlarını tayin edebilmek, ancak bu düzende egemenliğin kaynağının nasıl düzenlenmiş olduğunu bilmekle mümkündür. Egemenlikle devletin hukuk düzeni bağıntılıysa, egemenliğin devletin hukuk düzeninde devletten başka bir organa veya kuruma izafesi mümkün değildir. Bundan dolayıdır ki, egemenliğin hem teokratik teorisi, hem toplumsal mukavele teorisi, hem de halk egemenliği teorisi bugün aşılmış bulunmaktadır.

Egemenliğin kaynağını, kullanımını düzenleyen Anayasa'nın 6. maddesi, sadece geçmişteki Anayasaların değil, Türk Kurtuluş Savaşının ruhunu teşkil eden "egemenlik kayıtsız şartsız milletindir" hükmüyle Türk hukuk düzeninde egemenliğin bu çağdaş, deneysel anlayışına yer vermiştir. Bundan da anlaşılan, Türk hukuk düzeninde, egemenliğin yegâne kaynağının beşerî irade olduğudur. Hukuk düzenimiz, bu ilkeyle, egemenliğin kaynağında ilâhî iradeye itibar etmemiş, böylece kalıbı olduğu Türk toplumuna teokratik devlet ve toplum düzenini kapamış, onu hukuk dışı, yani gayri meşru kılmıştır. Bu demektir ki, Türk toplumunun siyasal, ekonomik, toplumsal ve hukukî yapısını kurmada yegâne ve mutlak muteber irade, beşerî iradedir. O halde, Türk hukukunda lâikliğin, gerek siyasî gerekse hukukî bakımdan bir tek tanımı, bir tek anlayışı vardır. O da, devleti ve devletin toplumsal,ekonomik, siyasal ve hukukî temel düzenlerini kuran iradenin, mutlak suretle beşerî irade olması esasıdır.

Egemenliğin kaynağının beşeriliğinin zorunlu bir sonucu, kanun önünde eşitliktir. Egemenliği kullanan halk milletse, devlet iktidarının kullanımında herkes dil, ırk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Kanun önünde eşitlikse, her şeyden önce din ve vicdan hürriyetini zorunlu kılmaktadır. Anayasa, bunu, 24. maddesinde düzenlemiştir. 24. madde, herkes vicdan, dinî inanç ve kanaat hürriyetine sahiptir demektedir. Bir dine inanmak, kuşkusuz, ibadet ve dinî ayinlerde bulunmak hakkını da birlikte getirir. Ancak, ne bir dine inanmak, ne de ibadet ve dinî ayinlerde bulunmak hakkı, egemenliğin kaynağının beşeriliği esasını gidermeye, dolayısiyle eşitlik ilkesini, din ve vicdan hürriyetini tahribe, kamu düzenini bozmaya matuf olmaz. Gerçekten, Anayasa, 24. maddesinde, temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılamayacağı ilkesi ve kamu düzeni kuralıyla kayıtlı olarak, ibadet ve dinî ayinlerde bulunma hakkını bahşetmekte, ancak, hukuki-toplumsal düzen kuralları anlamına gelen muamelâtı, "kimse devletin sosyal, ekonomik, siyasî veya hukukî temel düzenlerini kısmen de olsa din kurallarına dayandıramaz" demek suretiyle açıkça yasaklamaktadır.

Bu demektir ki, Türk hukuk düzeninde din hukukun kaynağı olamaz. Hukukun kaynağından hukuka vücut veren iradenin çıktığı yer anlaşılırsa, bu anlamda, Türk hukukunun kaynağı, Türk ulusunun vicdanıdır. Gerçekten, hukuk, temel çizgilerinde, sanat, ifade biçimleri, töreler gibi halkın ruhunun bir ürünüdür. Böyle olunca, dinin Türk hukuk düzeninde bir kaynaklık değerinin bulunmaması gerekmektedir, çünkü din, mahiyetinin bir gereği olarak ulusun iradesiyle yarattığı bir ürün değildir. Öte yandan din, örf ve âdet olarak da hukukun kaynağı olmaz. Din, örf ve âdet değildir, çünkü örf ve âdeti vurgulayan özellik bunun beşerî iradenin bir ürünü olmasıdır. Din kuralları bu nitelikten yoksundur. Bunların temel niteliği, ilâhî bir kaynaktan doğmuş olmaları, dolayısiyle beşerî bir tasvibe ihtiyaç duymamalarıdır.

O halde, lâiklik düşüncesi içinde, Türk hukuk düzeninde din nedir?

Bir kere din insana vergidir.

İnsan dışındaki varlıkların dininden söz edilemez. Bundan dolayıdır ki, toplumda din olur, çünkü bünyesinde din olmayan topluma rastlanmamaktadır; ancak toplumun ve bunun egemen ifadesi olan devletin dini olmaz.(3) Bundan çıkan sonuç şu olmaktadır. Ya devlet veya toplum düzenlerinde din olur, ya da dinsel devlet veya toplum düzenleri olur. Dinsel devlet veya toplum düzenleri egemenliğin, dolayısiyle hukukun kaynağının ilâhî olduğu düzenlerdir ki, böyle bir düzenin Türk devlet, hukuk ve toplum düzeninde yeri yoktur.

Böyle olunca, din, Türk hukuk düzeninde toplumsal bir gerçeklik olarak tanınmakta, dolayısiyle sadece ferdî/toplumsal bir kurum olmaktadır. Bu düşüncenin bir sonucu olarak, Türk hukuk düzeninde din, bir yandan, tıpkı ulaşım, sağlık, eğitim vs. gibi görülerek, tüm Anayasalarımızda ve 1982 Anayasasının 136. maddesinde kendine özgü bir " kamu hizmeti" alanı sayılmış, (4) öte yandan egemenliğin kaynağının beşeriliği esası, bunun sonucu olarak eşitlik ilkesi, din ve vicdan hürriyeti inkılâp kanunlarıyla ve T.C.K'nun 1991 tarih ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu ile kaldırılan 163. maddesi ile cezaî teminata kavuşturularak, ferdî/toplumsal bir kurum olarak dinin korunmasına özen gösterilmiş, TCK'nun muhtelif hükümlerinde ( m. 175 vd., 241 vd., 312 vs. ) din ve dinî hissiyat saldırılardan masun kılınmak istenmiştir.

Sonuç olarak, lâiklik, Türk hukuk devriminin özü, tüm kurum ve kuruluşlarıyla Türk toplumunun bir görünümüdür; akılcı, birleştirici, çağdaş ve dinamik bir yaşama biçimidir. Lâiklik Türk hukuk devrimini teşkil eden unsurların değil, bu unsurlar, lâikliğin sonucudur. Lâikliğin Türk hukuk düzeninde tek bir tanımı, tek bir anlamı vardır. Bu, ne din ve devlet işlerinin birbirinden ayrılmasıdır, ne de devletin ülkede mevcut maruf ve müesses dinlere karşı tarafsızlığı, her hangi bir dinin iç düzenine, ibadet ahkâm ve erkânına müdahale etmemesidir. Bu, egemenliğin kaynağının ilâhî olmayıp beşerî olmasıdır; dolayısiyle, dinin, Türk hukukunda kaynaklık değerinin bulunmamasıdır. Bundan çıkan sonuç kutsal dinin Türk hukuk düzeninde, Türk toplumunda, toplumun bir yapısı, bir görünümü olarak değil de, sadece, toplumda mevcut ferdî/toplumsal bir kurum olarak göz önüne alınabileceğidir.

DİPNOTLAR
(1) Ancak, burada, hukukun maddi kaynağını beşeri irade kabul eden cumhurî toplum/hukuk/devlet düzenlerinde egemen laiklik düşüncesinden sekularizm ( secularism ) düşüncesini de ayırmak gerekmektedir. Gerçekten, Sekularizim hukukun maddi kaynağının beşeri irade olduğu " kralcı " hukuk/toplum/devlet düzenlerinde oluşmuş toplumsal/siyasi bir yaşama biçimidir. Bu toplum düzenlerinde kral " erkini " milletten değil Tanrıdan almaktadır.

(2) Gerçekten, Türk Medeni Kanunu, 1. maddesinde, Türk Hukukunun şekli kaynağının Kanun, örf ve adet, hakimin yarattığı hukuk olduğunu açıkça ifade etmiştir. Türk Ceza Kanunu, 1. maddesinde Türk Ceza Hukukunun şekli kaynağının sadece Kanun olduğuna işaret etmiştir.

(3) Devlet bir kamu tüzel kişisidir. Madem din "kişiye" değil sadece insana vergidir, insan olmayan tüzel kişinin dini olmaz. Tüzel kişi beşeri iradenin ürünüdür. Devlet tüzel kişidir, öyleyse beşeri iradenin ürünüdür, bir dini olmaz. Tarihte "köle " insandır, ama kişi değildir. Kölelerin dini olmuştur. İnsan ile kişinin aynı sayılması yenidir, bu köleliğin kaldırılmasından sonra olmuştur.

(4) Gerçekten, 431 sayılı Hilafeti Kaldıran ve Osmanlı Hanedanını Türkiye Devletinin topraklarının haricine çıkarılmasını düzenleyen Kanun, 1. maddesinde, " Halife hal' edilmiştir. Hilafet Hükümet ve Cumhuriyet mana ve mefhumunda esasen mündemiç olduğundan Hilafet makamı mülgadır " hükmüne yer vermiştir.429 sayılı Şer' iye ve Efkâf ve Erkâni Harbiye Umumiye Vekaletinin İlgasına Dair Kanun, 1. maddesinde, " Türkiye Cumhuriyetinde muamelâtı nasa dair olan ahkâmın Büyük Millet Meclisi ve onun teşkil ettiği hükümete aittir" demektedir. 1924 Anayasasının 1. ve 26. maddelerini kaldıran/değiştiren 1928 tarih ve 1222 sayılı Kanun, çok doğru olarak, " Türkiye Devletinin dini İslamdır " ve " ahkami şer' iyenin tenfizi " hükümlerini Türk Hukuk Düzeninden çıkarmıştır. 1340 tarih ve 430 sayılı Tevhidi Tedrisat Kanunu, Devletin " dinî eğitim " yapmasını tamamen yasaklamış, Devletin sadece " din eğitimi " yapmasına veya " din eğitimi " yapılabilmesine izin vermiştir.
Kuşkusuz TCK'nun kaldırılan 163. maddesi düzenlenişi biçimiyle inanç ve ifade hürriyetini kısıtlayan, Anayasanın 2. maddesinin içeriğini oluşturan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 9 ve 10. maddeleriyle çelişen bir hükümdü. Esasen TCK'nun kaldırılan 163. maddesi o günün siyasi iktidarlarınca Türk Halkına atılmış tabiri caizse " en büyük kazık " olmuştur. Ancak, TCK'nun 141. ve 142.maddeleriyle karşılaştırılarak kaldırılmış olması bugün giderilmesi mümkün olmayan bir yanlışlığı da beraberinde getirmiştir. Gerçekten, bu değişiklikle, devletin " maddi düzeni " şiddete dayalı olarak değiştirmek isteyen teokratik devlet kurmak yanlısı kökten dinci hareketler yüreklendirilmiş, böylece Anayasanın 14. maddesine aykırı olarak "demokratik toplum düzeni" savunmasız bırakılmıştır. Devletin terörde tercihe hakkı yoktur. Terörle Mücadele Kanununda, tartışılan hususlar olmakla birlikte, " ırkçı terör " yasaklanmış, ancak " dinci terör " düzenleme dışında bırakılmıştır. Biz öyle sanıyoruz ki, inanç, düşünce ve ifade hürriyeti tüm boyutları ile en " kâmil anlamında " gerçekleştirerek, demokratik toplum/hukuk/devlet düzeninin artık " yakın tehlike " doğurduğunda kuşku bulunmayan "dinci terörün " tüm tezahürlerine karşı toplumun korunması bir zorunluluktur. Bu konuda, doğru, kalıcı, ihtiyaca uygun bir düzenleme yapmak yerine, TCK' nun 312. maddesi hükmüne sığınmaya kalkışmak, ne uygun ne de yeterli bir çözümdür.

KAYNAKÇA
Afetinan A., İzmir İktisat Kongresi, 17 Şubat- 4 Mart 1923, Türk Tarih Kurumu Basımevi, Ankara, 1989
Antolisei, Manuale di diritto penale, PG.,Milano, 1980
Arsal, Teokratik Devlet ve Laik Devlet, Tanzimat I. Yüzüncü Yıldönümü Münasebetiyle, İstanbul, 1940
Arsel, Teokratik Devlet Anlayışından Demokratik Devlet Anlayışına, Ankara,1975
Atatürk, Nutuk, Milli Eğitim Basımevi, İstanbul, 1950-52
Azara, Diritti dell' uomo, Novissimo Digesto İtaliano, ÜTED, Torino, 1957
Başgil, Din ve Laiklik, İstanbul, 1962
Bayet, Dine Karşı Düşüncenin Tarihi, Çev. C. Süreyya, Varlık Yayınevi, İstanbul, 1970
Bobbio, Giusnaturalismo e positivismo giuridico, Milano, 1972
Bobbio, Teoria della scienza giuriduca, Torino, 1958
Bobbio, Teoria della norma giuridica, Torino, 1958
Brelich, Introduzione alla storia delle religioni, Parte pirima, Anno Accademico 1961-62, Roma
Croce, Storia dell'Europa, Bari, 1965
Çağatay, Laiklik ve din ilişkileri, Atatürk Araştırma Dergisi, 1988
Daver, Türkiye Cumhuriyetinde Laiklik, Ankara, 1955
Del Vecchio, Lezioni di filosofia del diritto, Roma, 1936
Espozito, La liberte di manifestazione del pensiero nell' ordinamento italiano, Milano, 1958
Fiore, I reati di opinione, Padova, 1972
Hafızoğulları, Laiklik ve TCK'nun 163. maddesi, SBFD., Ankara, 1987, Cilt XLII, S. 1-4
Hafızoğulları, Hukuk ve Hukuk Biliminin Konusu ve Sınırları Sorunu, AHFD., C. XXXV,1987,S.1-4
Hafızoğulları, TCK'nun 141,142 ve 163. Maddeleri Üzerine Düşünceler, G.Ü.Gazi Eğitim Fakültesi Dergisi,C.6,S.1
Hafızoğulları, Laiklik ve TCK'nun 163. Maddesi Üzerine, AUSBFD, C. XLII, S.2-3
Hafızoğulları, Din ve Vicdan Hürriyeti ve Türk Ceza Kanunu Ön Tasarısı, ABD.,1987, S.3
Hafızoğulları, Ceza Normu, Normatif Bir Yapı Olarak Ceza Hukuku Düzeni, Ankara, 1996
Hafızoğulları, Laiklik, Atatürk Kültür Merkezi Yayınları, Üçüncü baskı, Ankara, 1999
Hafızoğulları, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Fikri Temelleri, Atatürk Kültür Merkezi Başkanlığı Yayınları, Ankara, 2001
Hafızoğulları, Türk Hukuk Düzeninde " Hukukun Üstünlüğü Prensibi " Sorunu, ABD., Sayı 2002/ yıl; 60, s.15 vd.
Hirş, Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi, Ankara, 1949
Kapani, Politica Bilimine Giriş, Ankara, 1983
Kelsen, Nedensellik ve İsnadiyet, Çev. Z.Hafızoğulları, AÜHFD.,C. XXXV, 1987
Kelsen, La dottrina pura del diritto, Trad. Di R. Travers, Eineudi Editore, 1952
Memiş, " Milli Hakimiyet " Kavramının Pozitif Belgelere Girme Sürecinden İzlenimler, Argumentum, 1991, C.1, S.7
Mosca, Storia dele dottrine politiche, Bari, 1966
Mumcu, Tarih Açısından Türk Devriminin Temelleri ve Gelişimi, İstanbul, 1981
Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, Ankara, 1986
Özek, Türkiyede Laiklik, İstanbul, 1962
Rouss eau, Toplum Sözleşmesi, Can Yayınları, 1969
Ruggero, Storia della filosofia, Bari, 1968
Russel, Din ile Bilim, Ankara, 1972
Taplamacıoğlu, Din Sosyolojisi, Ankara, 1983
Velidedeoğlu, Kişiler Laik Olmaz Devlet Laiktir, Cumhuriyet Gazetesi, 17 Mart 1972


© Abchukuk'ta yer alan çalışmaların telif hakları tamamen eser sahiplerine aittir. Bu çalışmalardan faydalanan konuklarımız, çalışmaların telif hakkı konusunda eser sahiplerinin tüm talep ve açıklamalarını kabul ettiklerini beyan ve taahhüt ederler. Hakları saklı tutulmuş eserler sahiplerinin izni olmadan hiçbir suretle çoğaltılamaz, kaynak gösterilmeden alıntı yapılamaz, ilgili kişilerden izin alınmaksızın ticari amaçlarla kullanılamaz. Bu sayfalardan okuyucu olarak veya her ne suretle olsun yararlanan tüm konuklarımız, bu sayfalarda yer alan tüm yükümlülük ve talepleri kabul ettiklerini ve bunlara aykırı davranışlarının hukuki ve cezai sorumluluklarını doğuracağını anladıklarını kabul ve taahhüt ederler.

E-Posta: abchukuk@yahoo.com
Her hakkı saklıdır. Abchukuk ©2001-2006