ZİNA VE LAİK HUKUK

ZİNA VE LAİK HUKUK

Ömer Faruk EMİNAĞAOĞLU

Yeni Türk Ceza Yasası’nın kabul edilmesi sürecinde “zinanın suç olarak düzenlemesi” siyasi iktidar tarafından gündeme getirilmiştir. Zinanın suç olarak düzenlenip düzenlenmeyeceği yolunda kamuoyunda yoğun tartışmalar olmuştur. Siyasi iktidar, öngörmediği toplumsal bir dirençle karşılaşmıştır. Ülke gerçeğini yansıtan bu direnç görmezden gelinmiş ise de Avrupai(!) dayatmalar sonucunda, siyasi iktidar bu düşüncesinden vazgeçmek durumunda kalmıştır. Dileğimiz sosyal gereksinimden kaynaklanmayan ve dinsel temele oturan, bu ve benzeri konuların suç olarak benimsenmesinin gündeme gelmemesi, getirilmemesi, kamuoyunun bu şekilde yapay tartışmalarla uğraştırılmamasıdır.

Her ülke, kabul ettiği devlet biçimi, yine benimsediği yönetim biçimi, sosyal yapısı ve hedeflerini gözeterek “suç ve ceza siyasetini” belirler. Suç ve cezalara ilişkin düzenlemelerde bulunulurken, bu siyasete egemen olan ilkeler gözetilir. Bir eylemin suç olarak düzenlenmesiyle, toplumsal kınama refleksi ortaya konulup, kişisel kıygınlığın giderilmesi amaçlanır. Bu yapılırken sosyal gerçeklik ve zorunluluk boyutu gözetilir. Kınanan eylemle orantısal bir ceza öngörülerek, bu cezanın infazı sırasında da, aynı eylemin yinelenmemesi için ıslah edici bir infaz rejimi esas alınır.

Zina, Osmanlı döneminden kalan 1274 (1858) tarihli Ceza Kanunnamesi’nin yerine kabul edilen ve 1889 tarihli İtalyan Zanardelli Ceza Yasası’ndan esinlenen 1926 tarihli Türk Ceza Yasası’nda suç olarak düzenlenmiştir. 1926 tarihli yasada zinanın suç olarak düzenlenmesi, bu konunun hukuk düzeninde her zaman suç olarak kalmasını gerektirmekte midir? Zina, geçmişte neden suç olarak kabul edilmiştir ya da günümüzde neden suç olarak benimsenmemelidir?

Zinanın Türk Ceza Yasası’nda suç olarak düzenlendiği dönemde, kadının zina suçu için sadece bir cinsel ilişki yeterli görülmekte, erkeğin zinasında ise “karı koca gibi yaşama” koşulu aranmakta; bu suçların soruşturulabilmesi için ise, zina yapanın eşinin şikayeti gerekmekte idi. Bu dönemde Anayasa Mahkemesi yapılan bir başvuruda, “kocanın zina suçuna” ilişkin düzenlemeyi eşler arasındaki eşitlik ilkesine aykırı bularak iptal etmişti. Geride suç olarak kalan kadının zinası ise, bu Mahkemeye daha sonra yapılan bir başvuru nedeniyle, sadece kadının zinasının suç sayılması da eşitliğe aykırı bulunarak iptal edilmişti. Her iki kararda, kadın ve erkeğin zinası konusundaki düzenlemeler “eşler arasındaki eşitliğe aykırılık” yönünden inceleme konusu edilmişti. Anılan kararlarda sonuç “iptal” olarak ortaya çıktığından, zina suçu geçerli evrensel normlar ve diğer yönleriyle irdelenmemiştir. Bu durum zinanın diğer yönleri ile hukuka uygun olduğu sonucunu doğurmamaktadır. Belirtilen iptal kararlarından günümüze kadar geçen ve zinanın suç olarak sayılmadığı yaklaşık altı yıllık dönemde, ülkemizde evlilik kurumu ve aile hayatı korumasız mı kalmıştır? Zinanın suç sayılmasını gerektiren nasıl bir sosyal ve hukuksal zorunluluk ortaya çıkmıştır? Aksi görüşlerin “bilimsel” dayanağı ortaya konulabilmekte midir?
İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin (İHAS’ın) 8. maddesi “özel yaşam ve aileyi”; 12. maddesi “evliliği”; (henüz ülkemizde yürürlüğe girmeyen) ek 7. protokolün 2. maddesi ise “eşler arasındaki eşitlik” konularını düzenlemekte ve koruma altına almaktadır. Sözleşmeye konu olan ve Anayasamızca da korunan bu haklar yönünden zinanın suç olarak sayılması, “demokratik toplumda gerekli ve orantısal” bir yaptırım olarak değerlendirilemez. Zina nedeniyle temelden sarsılan bir evlilikte, zinanın sadece boşanma nedeni sayılması, radikal olmayan yani orantısal olan bir sonuçtur.

Devlet aileyi koruyucu önlemleri almak yükümlülüğünde olup, bu pozitif yükümlülük aile yaşamını koruyan ve geliştiren düzenlemelerin yapılmasını ve hakların sağlanmasını gerektirmektedir. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM), “boşanmanın yasaklanmasını” evliliği koruyucu bir düzenleme olarak kabul etmemiştir. Çünkü, yürütülemeyecek derecedeki bir evliliğin sürdürülmesiyle, “evlilik yani aile yaşantısı” korunmamakta; yeni kişisel ve sosyal sorunların ortaya çıkmasına neden olunmaktadır. Aynı şekilde İHAM, evlilik içi ve evlilik dışı çocuklarla, anne-babaları arasında kişisel ilişki ve de miras payları yönünden farklılık yaratılmasını da İHAS’a aykırı bulmuştur.

Özel yaşama yapılan saldırıların önlenebilmesi için, belirli davranışlar yasalarda suç olarak düzenlenmiştir. Ancak özel yaşama yapılan tüm saldırılar suç olarak düzenlenemez. Bir bölümü sadece tazmini nitelikte yaptırım gerektirebilir. Zinanın sadece boşanma nedeni sayılması da, hem özel yaşamın bir gereği, hem de özel yaşamın korunmasının bir sonucudur. Aksinin benimsenmesi, zina yapan eşin yanında, evlilik dışındaki üçüncü kişinin de sosyal teşhirini ortaya çıkarmaktadır. Ayrıca çocukların bu toplumsal baskı altında anne ve babadan kopartılmasına ve rehabilite edilemeyecek konuma girmelerine neden olacaktır.

Çağdaş sistemde ceza ile öç almak değil ıslah amaçlanmaktadır. Temelden sarsılan bir evlilikte, zinanın suç olarak sayılması bu sarsılmayı gidermemektedir. O halde, sadece öç almaya ve aldatılan eşin korunması temeline ve gerekçesine dayanan bir suçun, günümüz hukuk sisteminde benimsenmesi düşünülemez. Aldatılan eşin yapacağı, hukuk yoluyla öç almak olmayıp, evliliğini sonlandırmaktır. Hukuk, öç almak için değil adalet için vardır. Zinanın, boşanma nedeni sayılması dışında, evlilik içinde veya evlilik sonrası için mali, cezai veya başkaca sonuçlar doğuran düzenlemelere konu yapılması orantısız, ilgisiz ve radikal olan ancak hukuksal olmayan bir tablo ortaya çıkarmaktadır.

Zina suçu ile ailenin korunduğu söylense de, asıl korunan hukuksal yarar, evlilik içi sadakattir. Evlilik ve evlilik içindeki konular, kuşkusuz “özel yaşam” içerisindedir. Bir evlilikte zinanın söz konusu olması, evlilik birliğinin temelden sarsıldığı anlamındadır. Bu tüm çağdaş hukuk sistemlerinin kabul ettiği bir saptamadır. Zinanın suç olarak kabul edilmesi, evlilik içi sadakatsizliği giderecek midir? Temelden sarsılan evlilik kurtulacak mı ya da sarsılan aile bir arada tutulabilecek midir?

Yasalarda suç olarak düzenlenen davranışların bir kısmı, aynı zamanda dinler tarafından da kınanan davranışlardır. Zina suçu, dinsel temeli olan bir suçtur. TCK’nin 1926 yılında yürürlüğe konulduğu dönemde, laik hukuk devriminin yapıldığı ülkemizde dinsel değil o dönemdeki sosyal boyutu itibarıyla zina da suç olarak düzenlenmiştir. Ancak bugünkü sosyal yapı ve zorunluluk, özel yaşam kavramı içerisinde kalan zinanın sadece özel birlikteliği sonlandırma yani boşanma nedeni sayılmasını gerektirmiş, onu suç da sayarak sosyal teşhir (sosyal taşlama) yaratmamak için, zinanın suç boyutunu ortadan kaldırmıştır.

Hukuk dogmatik değil, dinamiktir, sürekli değişen ve gelişen canlı bir varlıktır. Geçmişte suç olan bir davranışın, gelecekte de suç olmasını ya da her zaman aynı ağırlıktaki cezayı gerektirmesini savunmak, hukuk düşüncesi ile bağdaşmaz. Dinsel kurallar ise dogmatik nitelikte olduğundan, zinanın hala suç olarak varlığını savunmanın gerekçesi, işte sadece bu dogmatik düşüncede aranabilir.

Ülkemizin suç ve ceza siyasetinde esas ve değişmez ilke, “laik hukuktur.” Zinanın suç olarak benimsenmesi konusundaki düşüncelerin, hangi dönemde olursa olsun dolaylı gerekçelerle bile dile getirilmesi, sonucu değiştirmeyecektir.


© Abchukuk'ta yer alan çalışmaların telif hakları tamamen eser sahiplerine aittir. Bu çalışmalardan faydalanan konuklarımız, çalışmaların telif hakkı konusunda eser sahiplerinin tüm talep ve açıklamalarını kabul ettiklerini beyan ve taahhüt ederler. Hakları saklı tutulmuş eserler sahiplerinin izni olmadan hiçbir suretle çoğaltılamaz, kaynak gösterilmeden alıntı yapılamaz, ilgili kişilerden izin alınmaksızın ticari amaçlarla kullanılamaz. Bu sayfalardan okuyucu olarak veya her ne suretle olsun yararlanan tüm konuklarımız, bu sayfalarda yer alan tüm yükümlülük ve talepleri kabul ettiklerini ve bunlara aykırı davranışlarının hukuki ve cezai sorumluluklarını doğuracağını anladıklarını kabul ve taahhüt ederler.

Email: abchukuk@yahoo.com
Her hakkı saklıdır. Abchukuk ©2001-2006