|
|
|
Borsa
| Hukuk Programları
| Makaleler
| Gerekli Adresler
| Yararlı Linkler
| Güncel Hukuk
|
5237 s. TÜRK CEZA KANUNUNDA CEZALAR ve GÜVENLİK TEDBİRLERİ
Prof. Dr. Zeki Hafızoğulları
Başkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Ceza ve Ceza Usulü Hukuku Anabilim Dalı Başkanı
Giriş
5237 s. Türk Ceza Kanunu, eskinin mührünü kazırcasına, 765 s. Kanunu yürürlükten kaldırmış ve mevcut olan tartışmalara çözüm aramak yerine, tüm ceza hukuku sistemini etkileyen yeni tartışmaları başlatmış, ceza hukuku düşüncesinde tekelleşmeye yol açmıştır. Öyle ki, uygulamada, denene bakılırsa, artık kanunun ne dediğine değil de, kanunun hazırlık çalışmalarına katılanların ne dediğine bakılmaktadır.
Tabii, madem yürürlükteki kanun budur, bu kanun esas olmak üzere, yeni uygulamalar yapılacak ve yeni bir doktrin oluşacaktır. Bu bağlamda, ne kanunun hazırlık çalışmalarına katılanların dediklerinin, ne tarihi kanun koyucunun kanunun gerekçesinde söylediklerinin, öznel birer görüş olmanın ötesinde, ciddi herhangi bir değeri bulunmaktadır. Hukukçunun işi yorumdur. Yorum, inceleme ve araştırmada herkes için ortak payda, Ceza Kanununun kendisidir. Hukukçu, kuramcı ve uygulamacı olarak, sadece Ceza Kanununa mecburdur. Böyle olunca, hukukçuyu bağlayan sadece kanunun iradesidir.
Bu gerçek karşısında, biz, burada, Ceza Kanununda cezalar ve güvenlik tedbirlerinin nasıl düzenlendiğini, kapsamının ve sınırlarının neden ibaret olduğunu ortaya koymak, ortaya konan sonuçların tartışılmasını sağlamak, böylece yeni doktrin ve uygulamanın oluşmasına katkıda bulunmayı düşünüyoruz. Elbette, amacımız, tartışmaları bitirmek değil, başlatmaktır.
Ancak, bugün, yeterli düşünce birikimi olmadan, başkalarının düşüncelerine yer vermenin, tartışmanın bir yararının olmadığını düşünüyoruz. O nedenle, değerlendirmelerde, Kanunun gerekçesi dışında başka bir kaynağa gitmek, en azından, bu aşamada, pek gerekli görülmemiştir.
Burada 5237 s. Türk Ceza Kanunda cezalar ve güvenlik tedbirleri ve cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesi incelenmeye çalışılmıştır.
I
CEZALAR
1. Genel olarak
Kanun, 2. maddesi hükmünün gereği olarak, “ Yaptırımlar “ başlığını taşıyan Üçüncü Kısmında, 765 s. Kanunun müeyyide sisteminden tamamen farklı bir müeyyide sistemi getirmiştir. Kanun, suçların cürüm ve kabahat olarak ayrılmasını kaldırdığından, zorunlu olarak tek bir ceza sistemine yer vermiştir.
Kanunun ifadesine bakıldığında, “suçun karşılığında uygulanan yaptırım olarak “, yani ihlale tepki olarak cezalar, kişiyi hürriyetinden yoksun kılan ve mal varlığında nakdî eksilme meydana getiren yoksunluklardır. Gerçekten, Kanun, “ Cezalar “ başlığını taşıyan 45. maddede, söz konusu bu yoksunlukları “ hapis” ve “ adlî para cezası” ismi ile ifade etmiştir. Öyleyse, ceza hukuku düzeninde, cezalar, hapis cezası ve adlî para cezasıdır.
765 s. Kanunundan farklı olarak, Kanun, cezalar arasında, ayrıca, kiminin ferî ceza dediği, ceza mahkumiyetinin sonucu olarak hukuku bağlayıcı cezalara ceza olarak yer vermemiştir. Her ne hikmetse, Kanun koyucu, gerekçede " aslî ceza ve ferî ceza ayırımını" kaldırdığını ifade etmiş, hukuku bağlayıcı cezaları, ceza saymayıp, ben yaptım oldu diyerek, güvenlik tedbiri saymış ve tedbir kalıbında düzenlemeye çalışmıştır. Zaten kendi içinde çelişkili olan düzenlemenin, maalesef, isabetli olduğunu söyleyemiyoruz. Tarihî kanun koyucu, kendince aralarında bir nitelik farkı görmesine rağmen, doktrinde tartışılan kuramsal esaslarını anlamamış, ceza ve güvenlik tedbirini birbirine karıştırmış; ceza mahkumiyetinin sonucu olması gereken yoksunlukları, geçerli bir nedene bağlı olmaksızın, keyfi olarak, esasen ceza mahkumiyetinin sonucu olarak görülmesi mümkün olmayan güvenlik tedbiri kalıbı içine sokmuştur. İleride yeri geldiğinde bu konuya tekrar dönülecektir.
Kanun, “ kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar “ adı altında, ihlale tepki olarak, adlî para cezası yanında, kişide yoksunluk yaratan birçok başka cezaya yer vermiş bulunmaktadır. Düzenleme; yeni bir şey getirmemiş, zaten niteliği tartışmalı olan mülga 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanunun 4. maddesi hükmünü kısmen değiştirerek buraya aktarmıştır. Kanunun, kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar dediği kişi hürriyetini kayıtlayan tedbirler, tıpkı hapis cezası, adlî para cezası gibi, ihlale tepki olduklarından, ismine ister ceza densin ister denmesin, ceza müeyyidesidirler.
Öte yandan, Kanun; suç karşılığında, sadece hürriyeti bağlayıcı ceza öngördüğü gibi, bu ceza yanında, seçenekli olarak, para cezasına da öngörmüş bulunmaktadır. Hatta, Kanun, özellikle kazanç elde etmek amacı ile işlenen suçlarda ( reati di lucro ), hürriyeti bağlayıcı ceza ile birlikte para cezası verilmesini mümkün kılmıştır.
2. Hapis cezaları
Hapis cezaları, Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası, Müebbet hapis cezası, Süreli hapis cezasıdır. Anayasanın 19. maddesi anlamında kişi hürriyetini kayıtlayıcı nitelikte olan Cezaların ortak özelliği, Anayasanın 17., 38. maddeleri anlamında, insanî, şahsî, bölünebilir olmalarıdır.
İnfazın kanuniliği ilkesi gereğince, hapis cezalarının yerine getirilmeleri usul ve esasları, infazla güdülen amaç, 5275 s. Kanunun 3, 6 ve 7. maddelerinde gösterilmiştir. Eğer ceza ve güvenlik tedbirinin infazı idari değil kazaî bir faaliyetse ve faaliyet Cumhuriyet savcısı ve hakim eliyle yürütülüyorsa, bu faaliyet ancak kanun ile düzenlenir. Kanuna dayalı olarak çıkarılsa bile ceza ve güvenlik tedbirlerinin infazının tüzük ve yönetmelikle ve genelgelerle düzenlenemeyeceği kanaatindeyiz. Bu ve benzeri düzenlemelerin Anayasanın 2, 6, 9, 17, 38, 115, 124, 138, 139, 140. maddeleri hükümlerine aykırılık oluşturduğunu düşünüyoruz.
Süreli hapis cezası, süreli ve kısa süreli hapis cezası olarak ayrılmaktadır.
Kısa süreli hapis cezasının özelliği, yerine geçen başka bir müeyyide tedbirine çevrilebilir olmasıdır.
2.1. Ağırlatılmış müebbet hapis cezası
Kanun, ağırlatılmış müebbet hapis cezasını, 47. maddede düzenlemiştir. Ağırlatılmış müebbet hapis cezası, hükümlünün hayatı boyunca devam eder.
Ancak, hükümlü, 5275 s. Kanunun 107. maddesi hükmü gereğince, iyi hal göstermesi kaydıyla, otuz yıl, birden çok cezanın bulunması halinde otuz altı yıl sonunda koşullu salıverilebilir. Tabii, koşullu salıverilme, hükümlülük halini ortadan kaldırmaz.
Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasının uygulanması esas ve usulleri 5275 s. Kanun, 25. maddesinde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.
2.2. Müebbet hapis cezası
Kanun, müebbet hapis cezasını 48. maddede düzenlemiştir. Bu ceza hükümlünün hayatı boyunca devam eder.
5275 s. Kanun, hapis cezalarının infazı bağlamında olmak üzere, müebbet hapis cezasının uygulanması usul ve esaslarını belirlemiştir. 5275 s. Kanuna göre ( m. 107/ 1, 2, 3/b ), hükümlünün, iyi hal göstermesi halinde, koşullu salıverilmesi mümkündür. Bu süre, hükümlünün bir tek mahkumiyetinin bulunması halinde 24 yıl, birden çok mahkumiyetinin bulunması halinde otuz yıldır.
2.3. Süreli hapis cezası
Süreli hapis cezası, süreli ve kısa süreli olmak üzere, kanunda, 49. maddede, iki fıkra halinde düzenlenmiştir.
2.3.1. Süreli hapis cezası, kanunda belirtilmeyen hallerde, bir yıldan az yirmi yıldan fazla olamaz. Kanunda belirtilen hallerde, cezanın süresi, belirtildiği kadardır.
Cezasının yerine getirilmesinin usul ve esasları 5275 s. Kanunda düzenlenmiştir.
Hükümlü, hükümlü, hükmedilen cezanın üçte ikisini iyi halle geçirdiğinde, koşullu salıverilmeden yararlandırılabilir ( 5275 s. Kanun, m. 107/1, 2 ). Kuşkusuz, hükümlünün hükümlülük durumu, salıverme ile ortadan kalkmaz; kasten işlenmiş olan suçlarda, mahkumiyetin kanuni sonuçları (m. 53 ) verilen ceza süresince devam eder.
2.3.2. Kısa süreli hapis cezası
Kısa süreli hapis cezasını hükmedilen ceza belirlemektedir. Hükmedilen ceza bir yıl ve daha az süreli hapis cezası ise, bu, hürriyeti bağlayıcı ceza kısa süreli hapis cezasıdır ( m. 49/ 2 ).
Kısa süreli hapis cezasının özelliği, kanunun 50. maddesinde öngörülen müeyyide tedbirlerine çevrilebilmesidir. Öte yandan, kısa süreli hapis cezalarında, Kanunun 53/1. maddesi hükmü uygulanmaz.
Cezanın çektirilmesi usul ve esasları, 5275 s. Kanunla düzenlenmiştir ( m. 3, 6 ). Hükümlü, iyi hal gösterdiğinde, koşullu salıverilmeden yararlanabilir ( m. 107/2 ). Ayrıca, Kanun, 110. maddesinde, kısa süreli hapis cezası hakkında uygulanabilecek özel infaz şekillerini düzenlemiştir.
2.3.1. Kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar
ve Taksirli suçlarda hapis cezasının adlî para cezasına çevrilmesi
Anayasanın 38. maddesi, Kanunun 2. ve 45. maddeleri karşısında, 50. maddesinde hürriyeti bağlayıcı cezalara seçenek olarak getirilen yoksunlukların niteliği, türleri, hükmedilmesi usul ve esaslarının tartışılmasını zorunlu kılmaktadır.
Öte yandan, Kanun, taksirli suçların, uzun süreli de, adlî para cezasına çevrilebileceğini öngörmüştür. Böylece, Kanun koyucu, taksirli suçlarda, süresine bakılmaksızın para cezasına çevrilebildiğinden, kendi koyduğu kurala bir istisna getirmiş olmaktadır ( 50/4 ).
2. 3.2. Seçenekli yaptırımların hukuki niteliği
Anayasanın 38., Kanunun 2. maddesi hükmü normun muhatabı herkes için mutlak emirdir. Bu emir, cezanın kanunla konulmasıdır. Ceza Kanunu, ihlale tepki olarak ihlalin muhatabına bir yoksunluk yüklüyorsa, tarihi kanun koyucu, kendisi ile çelişerek, ceza ismini vermese bile, bu yoksunluk cezadır.
Bu açıdan baktığımızda, Ceza Kanunu, "Yaptırımlar" başlığını taşıyan Üçüncü Kısım "Cezalar" başlığını taşıyan Birinci Bölüm 50. maddede hürriyeti bağlayıcı ceza yerine geçen kişinin hakkını kısıtlayan yoksunluklara yer vermiştir. Kanunun 45. maddesin hükmünün "lafzına" veya "sözüne" rağmen, sistematik bir çelişki yaratmak istemiyorsak, 50. maddede sayılan yoksunlukları, hürriyeti bağlayıcı ceza değil, ama kişinin hakkını kayıtladığından ceza müeyyidesi saymak zorundayız. Kanun, 45. maddede, hürriyeti bağlayıcı cezaya ve nakdî cezaya yer vermiştir. Kanun 50. maddede ayrıca nakdî cezaya yer vermekle, hukuk düzenimizde hürriyeti bağlayıcı cezalar yanında, nakdî cezaların ve kişinin hakkını kayıtlayan kanunla muayyen başka tür cezaların da olduğunu kabul etmiş olmaktadır.
Kanunun 50. maddesinde ihlale seçenekli tepki olarak yer alan yoksunluklar, yürürlükten kalkmış bulunan 647 s. Cezaların İnfazı Hakkında Kanundan alınırken, tarihi kanun koyucu, Cezanın kanuniliği ilkesi ile, infazın kanuniliği ilkelerinin farklı olduklarının farkında olmamış, yürürlükten kaldırılan kanunda ceza hukukunda ceza sisteminin uru olan bir hüküm, hiç düşünülmeden, 5271 s. Kanuna monte edilmiştir.
Kanunun, 2. maddesi ve Anayasanın 38. maddesi karşısında, " Yaptırımlar" ile sadece ceza müeyyidesini ifade ediyorsa, 50. maddede hürriyeti bağlayıcı ceza yerine öngörülen yoksunluklar cezadır. Eğer, bu terim ile hem cezalar, hem de güvenlik tedbirleri kastediliyorsa, 50. maddede yer alan yoksunluklar, güvenlik tedbiri değildirler, katıksız cezadırlar, çünkü cezalar arasında yer almaktadırlar.
Bu durumda, Ceza Hukukunda, ceza sistemini kendi içinde tutarlı ve anlaşılır bir hale getirmenin tek yolu, 45. maddede suç karşılığında uygulanan hürriyeti bağlayıcı cezalar ve nakdî cezalar arasına, 50. maddede öngörülen ve Anayasanın ifadesi ile "kişinin haklarını" kayıtlayan yoksunlukları da ceza müeyyidesi saymaktır. Burada, aksini düşünmek, Hamurabi Kanunlarının bile bir sisteminin olduğunun düşünülmesi karşısında, ceza hukuku düzeninin, ve ona ismini veren bir himaye cihazı olarak, bir ceza müeyyidesi sisteminin olmadığını iddiaya kalkışmak olur ki, herhalde, bu, bağışlanmaz bir hata olur.
50. maddede, hürriyeti bağlayıcı ceza yerine geçen cezalar, kanunla konulmuşlardır. Bunlar, ihlalde bulunan muhatabına, Devletin mahsus organları eliyle ve zorla uygulanmaktadırlar. Kanunun 50/1, f maddesi hükmünde öngörülen " gönüllü olmak koşuluyla " hükmü kuralın bir istisnası değildir, çünkü fail, bu madde hükmünde belirtilen yoksunluğa gönüllü katlanmak istemediğinde; hakkında, ihlalin karşılığı hürriyeti bağlayıcı ceza verilecek ve uygulanacaktır. Öyleyse, ortada, kısa süreli hapis cezasına seçenek olarak getirilen cezaların veya kanunun ifadesiyle yaptırımların cebriliğini gideren bir durum bulunmamaktadır.
2.3. 2. Yaptırımların türleri
Kanunun öngördüğü hürriyeti bağlayıcı cezaya seçenekli cezalar, adlî para cezası, mağdurun veya kamunun uğradığı zararın giderilmesi, bir eğitim kurumuna devam ettirilme, belirli yerlere gitmenin veya belirli etkinlikleri yapmanın yasaklanması, ehliyet veya ruhsatın geri alınması veya belli bir meslek ve sanatın yapılmasının yasaklanması, kamuya yararlı bir işte çalıştırma cezalarıdır.
5275 s. Kanun, bunların infazında uygulanacak rejimin, tüzükte gösterilmesini emretmiştir (m. 109 ).
2. 3. 2.1. Adli para cezası
Kanunun 50/1, a maddesi hükmünde öngörülen Adlî para cezası, Kanunun 52. maddesine öngörülen Adlî para cezasıdır. Elbette, oradaki kurallar, burada da geçerlidir.
Failin ihlalinin karşılığı olarak, hapis cezası ile adlî para cezası seçenekli olarak öngörüldüğü hallerde, hakim, hapis cezasına hükmederse, artık bu cezayı para cezasına çeviremez ( 50/2 ) Bu doğaldır, çünkü hakim, para cezasını seçmeyip hapis cezasını seçmekle takdir hakkını kullanmış olmaktadır.
2. 3. 2. 2. Mağdurun veya kamunun uğradığı zararın giderilmesi
Kanun, 50/1, b maddesinde, hakimin, hürriyeti bağlayıcı ceza yerine, mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iadesine, suçtan önceki hale getirilmesine veya tazminine karar verebileceğini kabul etmiştir.
Kanun koyucu, bu hükümle, ihlalle ortaya çıkan zararı, aynen iade, eski hale getirme veya tazmin yolu ile gidermeyi amaçlamaktadır. Böylece, kanun koyucu, zararın haksız fiil olarak Borçlar hukuku sistemi içerisinde giderilmesi, hatta ceza yanında tazminata da hükmetmesi mümkünken, her ne hikmetse, hiç gereği yokken, özel hukuka ait bir müeyyideyi, ceza müeyyidesi olarak ceza hukukuna sokmuş olmaktadır. Daha önce, böyle bir hükmün, zaten hukuk düzeninde mevcut olması, yanlışın sürdürülmesini haklı kılmaz, çünkü, sui emsal, emsal olmaz.
Burada, zarar, Ceza hukuku anlamında değil, Özel hukuk anlamında zarardır. Açıkçası, suçun, haksız fiil olarak, üçüncü kişiye verdiği maddî zarardır.
Kanun mağdurun uğradığı zarardan söz etmektedir. Bilindiği üzere, mağdur, suçla ihlal edilen ve ceza ile korunan hukukî değer veya menfaatin hamili olan kimsedir. Öyleyse, suçla zarara uğrayan kimse, bizzat suçun mağduru olan kişi olmalıdır. Hükmün genişletilerek yorumlanmasının mümkün olmayacağını düşünüyoruz.
“ Kamunun uğradığı zarar “ ibaresi, belli bir anlamdan yoksundur, gayri muayyendir, belirsizdir, çünkü bütün suçlar kamunun zararınadır, bütün suçların mağduru kamudur. Böyle olunca, kamunun uğradığı zarardan, kamu idaresinin uğradığı zarar anlaşılmalıdır. Gerçekten, suç, kamuya karşı değil, ancak bir kamu idaresine karşı işlendiğinde, tazmini gereken bir zarar söz konusu olabilir.
Kanun, zararın tamamen giderilmesini şart koşmuştur.
2. 3. 2. 3. Bir eğitim kurumuna devam ettirilme
Kanun 50/1, c maddesinde, hakimin, suçluya, kısa süreli hapis cezası yerine, bir meslek veya sanat edinmesini sağlamak amacıyla, bir eğitim kurumuna devama zorlama cezası verilebilmesini öngörmüştür.
Eğitim kurumuna devam süresi en az iki yıldır. Çoğun miktarını kanun göstermemiştir. Herhalde, çoğun süresi, edindirilmesi amaçlanan meslek ve sanatın eğitimini düzenleyen mevzuat esas olmak üzere belirlenecektir.
Eğitim kurumu seçilirken, kişinin öğretim düzeyi, yetenekleri, istek ve eğilimleri göz önüne alınacaktır.
Hakim, suçlunun, gerektiğinde, barınma imkanı bulunan bir eğitim kurumuna devam etmesine de karar verebilir.
2. 3. 2. 4. Belirli yerlere gitmekten veya belirli etkinlikleri yapmaktan yasaklanma
Kanun, 50/1, d maddesi hükmünde, failin, almış olduğu hürriyeti bağlayıcı cezaya seçenek olarak, mahkum olduğu cezanın yarısından bir katına kadar süreyle belirli yerlere gitmesinin veya belirli etkinlikleri yapmamasının yasaklanabileceğini öngörmüştür. Gidilmesi yasaklanan yer veya yapılması yasaklanan faaliyet, her halde her yer veya her faaliyet değildir; sadece, fail için, işlediği suçta, kriminojen ortam oluşturan yer veya faaliyettir. Gerçekten, bu hükme göre, uyuşturucu madde kullanmaktan bir yıl hapis cezasına mahkum olan bir kimse, pişmanlık duyması halinde, bu cezaya seçenek olarak, iki yıl boyunca, yaşadığı kentte bulunan, ör., içkili lokanta, diskotek, pavyon, kahve, gazino, vs. yerlere tek başına veya arkadaşları ile birlikte gitmekten men edilebilir.
2. 3. 2. 5. Ehliyet veya ruhsatın geri alınması
veya belli bir meslek ve sanatın yapılmasının yasaklanması
Sağladığı hak ve yetkileri kötüye kullanarak veya gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranarak suç işlenmesi durumunda, Kanun; failin, mahkum edildiği cezaya seçenek olarak, ilgili ehliyet ve ruhsat belgesinin geri alınmasını, belli bir meslek ve sanatı yapmaktan yasaklanmasını mümkün kılmıştır ( 50/1, e ).
Burada, ehliyet ve ruhsattan mahrum kılma veya bir meslek ve sanatın yapılmasını yasaklama süresi, mahkum olunan cezanın yarısından bir katına kadardır. Gerçekten, hakim, ör., tehlikeli araç kullanan kişiyi( m. 179/2), hürriyeti bağlayıcı cezaya seçenek olarak, mahkum olduğu sürenin yarısından bir katına kadar bir süre için sürücü belgesinin geri alınmasına mahkum edebilir.
2. 3. 2. 6. Kamuya yararlı bir işte çalıştırma
Kanun, 50/1, f maddesi hükmünde, hürriyeti bağlayıcı cezaya seçenekli ceza olarak, mahkum olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle, gönüllü olmak koşulu ile, kamuya yararlı bir işte çalışma cezası verilebileceğini kabul etmiştir.
Kanun, gönüllü olmak koşulunu koymakla, suçluyu, bir seçime zorlamış bulunmaktadır. Böyle olunca, suçlu, gönüllü olursa, kamuya yararlı bir işte çalıştırılma cezasına mahkum edilecek; gönüllü olmazsa, bu kez, pek tabiî, hakkında verilen hürriyeti bağlayıcı ceza geçerli olacaktır.
Ayrıca, 5328 s. Kanun, 105. maddesi hükmünde, kamuya yararlı bir işte çalıştırma cezasının ne şekilde yerine getirileceğini düzenlemiştir. Kamuya yararlı bir işte çalıştırma, hükümlünün, ücretsiz olarak bir kamu kurumunda veya kamu yararına hizmet veren bir özel kuruluşun belirli hizmetlerinde çalıştırılmasıdır. Hükümlü, mahkeme kararında belirtilen çalışma esaslarına, infaz usullerine uymadığında, çalışmaya son verilir, kalan ceza aynen çektirilir (m. 105/5 ).
2. 3. 3. Seçenekli cezaların hükmedilme usul ve esasları
Hürriyeti bağlayıcı ceza, isterse kısa süreli olsun, hem kişi, hem de kamu bakımından ağır sonuçlar doğuran bir ceza müeyyidesidir. Herhalde, bundan ötürü, kanun koyucu, hürriyeti bağlayıcı cezaya seçenek olarak, kişinin hakkını kayıtlamakla birlikte, hürriyeti bağlayıcı olmadığı için, kişiyi de, kamuyu da daha az külfet altına sokan başka cezalara yer vermiştir. Gerçekten, kanun koyucu, böylece, cezanın daha çok kişiselleştirilmesini, kamu bakımından daha az külfetli olmasını sağlamaya çalışmıştır.
Bu bağlamda olmak üzere, hakim; hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkum ettikten sonra, suçlunun kişiliğini, sosyal ve ekonomik durumunu, yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığı ve suçun işlenmesindeki özellikleri göz önüne alarak, hürriyeti bağlayıcı cezaya seçenek olarak, 50. maddede öngörülen cezaları verebilecektir. Taktir hakkı söz konusu olmakla birlikte, hakim; uygulamadığı taktirde, ister talep edilmiş olsun isterse olmasın, 50. madde hükmünü niçin uygulamadığını kararında göstermek zorundadır. Aksi davranış bozma nedenidir.
Burada, belirtmekte yarar var, 50. maddede yer alan “suçun işlenmesindeki özellikler”, suçun 61. maddede sayılan özellikleri dışında kalan özelliklerdir. Zaten aksi düşünülemez; çünkü, isterse cezanın şahsileştirilmesi söz konusu olsun, bir neden iki kez değil, ancak bir kez göz önüne alınabilir.
Bu düşünce doğruysa, cezanın kişinin şahsına uydurulmasında, 50. ve 62. madde, nerede ise aynı nedenlere yer verdiğinden, birlikte uygulanıp uygulanamayacakları konusunda bizce ciddi sıkıntılar yaratmaktadır. Gerçekten, 62. madde, takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, yargılama sürecindeki davranışı, cezanın kişinin geleceği üzerindeki olası etkisi gibi hususlar sayılmıştır. Bunlarla, özde 50. maddede sayılan nedenler arasında bir fark bulunmamaktadır. Böyle olunca, hakimin; hürriyeti bağlayıcı cezayı belirlerken, 61. madde gereğince taktiri indirim nedenlerini göz önüne alıp, suçluyu belli bir hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkum ettikten sonra; bu kez dönüp, aynı nedenlere dayanarak, 50. madde hükmünü uygulaması mümkün müdür meselesi ortaya çıkmaktadır. Aynı neden, ayrı işlemlerde iki kez göz önüne alınamayacağına göre; hakim, ancak, her iki madde hükmünde çakışmayan nedenleri göz önüne alarak, iki hükmü birlikte uygulayabilir, yani 62. maddeyi 61. maddeyi uygularken ve bu maddeyi uygulayıp hürriyeti bağlayıcı cezayı belirledikten sonra 50. maddeyi uygulayabilir. Pek tabii, bu koşul sağlanamadığı taktirde, hakim, 62. maddeyi 61. madde ile bağıntılı olarak uygulamak zorunda olduğundan (m. 61/5 ), artık 50. maddeyi uygulamamak zorundadır.
2. 3.3.1. Bir suçta hapis cezası ile adli para cezasının seçenekli olarak öngörülmüş olabilir
Bir suçta hapis cezası ile adli para cezası seçenekli olarak öngörülmüşse, o suç için hapis cezasına hükmedilmişse, bu ceza artık adlî para cezasına çevrilemez ( 50/2 ).
Hüküm yerindedir, çünkü, yukarıda da belirtildiği üzere, o suçta, cezasında bir seçeneklilik varsa, hakim de buna dayanarak takdir hakkını ceza vermekten yana kullanmışsa, artık ikinci bir kez takdir hakkını kullanarak takdir ettiği hürriyeti bağlayıcı cezayı bu kez 50/1, a uyarınca adli para cezasına çeviremez. Kuşkusuz, aksi davranış, takdir hakkının kötüye kullanılması olur.
2.3.3.2. Hakimin 50. madde hükmünü uygulama zorunluluğu
Kanun 50/1. maddesi hükmünde hakimin takdirine yer vermişken, 50/3. madde hükmünde takdir hakkının istisnasına, yani 50/1. madde hükmünün resen uygulanması esasına yer vermiş bulunmaktadır.
Gerçekten, Kanun, 50/3. maddesi hükmünde, daha önce hapis cezasına mahkum edilmemiş olmak koşulu ile;
a. Kişinin mahkum olduğu otuz gün ve daha az süreli hapis cezasının, bu maddenin birinci fıkrası hükmünde öngörülen seçenekli yaptırımlardan birine çevrilmesini emretmiştir.
b. Gene, fiili işlediği tarihte on sekiz yaşını doldurmamış veya altmış beş yaşını bitirmiş bulunan kişinin bir yıl veya daha az süreli hapis cezasının birinci fıkrada yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesini emretmiştir.
Ancak, hakim, seçenekli yaptırımlardan birini seçmekte serbesttir.
3.3.3.Taksirli suçlar
Kanunun 50/4. maddesi hükmüne göre, taksirli suçlarda, hükmedilen ceza, uzun süreli de olsa, diğer koşulların varlığı halinde, 50/1, a maddesi hükmü gereğince adlî para cezasına çevrilebilir.
Ancak, bu hüküm bilinçli taksir hallerinde uygulanmaz.
Hükmün uygulanması " diğer koşulların varlığı " şartına bağlanmıştır. Hükmün uygulanabilmesi için var olması gereken diğer koşulların ne olduğu pek belirgin değildir. Kanunun, burada, örtülü olarak, ne 20.madde yer alan bazı koşullara, ne de 61. madde hükmüne gönderme yaptığı kanaatindeyiz. Bu ifade ile kastedilen, herhalde, Kanunun 50/1. maddesinin öngördüğü, suçlunun kişisel durumuna, suçun işlenişine ilişkin özelliklerdir.
Kuşkusuz, yukarıda, bu madde ve takdiri indirim nedenleri konusunda yapılan tartışma burada da geçerlidir.
3.4. Kanunun 50. maddesi hükmünün hüküm ve sonuçları
Uygulamada asıl mahkumiyet bu madde hükümlerine göre çevrilen adlî para cezası veya tedbirdir ( 50/5 ). Uygulamadan maksat, hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkum olmanın doğurduğu mahkumiyetin kanuni sonuçlarının ( m. 53 ), cezanın ertelenmesine ve tekerrüre ilişkin hususların burada yerinin olmamasıdır.
Hüküm kesinleştikten sonra, Cumhuriyet savcılığınca yapılan tebligata rağmen, otuz gün içinde seçenek yaptırımların yerine getirilmemesine başlanmaması veya başlanıp da sürdürülmemesi halinde, hükmü veren mahkeme, kısa süreli hapis cezasının tamamen veya kısmen yerine getirilmesine karar verir.
Bu karar duraksamadan yerine getirilir. Kuşkusuz, bu durumda, bu maddenin 5. fıkrası hükmü uygulanmaz ( 50/6 ).
Hükümlünün elinde olmayana nedenlerle, hükmedilen seçenekli ceza müeyyidesinin yerine getirilememesi halinde, hükmü veren mahkeme, bu ceza müeyyidesini başka bir seçenekli ceza müeyyidesi ile değiştirir ( 50/7 ). Kuşkusuz, bu kez, eskisi yerine konan bu seçenekli ceza müeyyidesi uygulanır.
Burada, hükümlünün elinde olmayan nedenler, istese de üstesinden gelemeyeceği, kendi gücü ile gideremeyeceği, her çeşit fiilî, hukukî, kamusal ve kişisel imkansızlıklardır.
3. Hapis cezasının ertelenmesi
3.1.1. Genel olarak
Ceza mahkumiyetinin yerine getirilmesinin ertelenmesi, cezanın kişiselleştirilmesinde, ceza hukuklarının genellikle vazgeçemediği bir kurumdur. Gerçekten, hakimin takdir hakkı temelinde, ceza mahkumiyetini ertelemekle ulaşılmak istenen amaç, ilk kez suç işlemiş olan kişilerin cezaevi ortamından uzak tutulması; böylece, hem ceza müeyyidesinin korkutucu etkisinin aşınmasının önlemesi, hem de cezanın, mümkün oluğu kadar çok, suçlunun kişiliğine uydurulmasının sağlanmasıdır.
Erteleme; hükümlünün, cezasını çekmesinin, belli bir süreyi suç işlemeden geçirmesi şartına bağlı olarak geri bırakılması, dolayısıyla bu sürenin sonunda, ya mahkumiyetin hiç vaki olmamış sayılması, ya da sadece cezanın çekilmiş kabul edilmesidir.
Erteleme küllî olabileceği gibi kısmî de olabilir. Gerçekten, erteleme, ne türden olursa olsun ayırım yapılmaksızın, tüm cezalar ertelenebileceği gibi, sadece hürriyeti bağlayıcı cezalar ertelemenin konusu yapılabilir.
Öte yandan, erteleme, şarta da bağlanabilir.
Yürürlükte olmayan 765 s.Türk Ceza Kanunu, deneme süresi suç işlenmeden geçirildiğinde, ceza mahkûmiyeti esasen vaki olmamış sayıyor; böylece, ceza ve mahkumiyetin tüm hüküm ve neticeleri ortadan kalkıyor, kişi hiç suç işlememiş oluyordu. 5237 s. Türk Ceza Kanunu sadece hapis cezasının ertelenmesini kabul etmiş; dolayısıyla, madde gerekçesinde geçerli bir gerekçe göstermeksizin ceza mahkumiyetini esasen vaki olmamış saymaktan özenle kaçınmıştır. Bu durum, kanunun hapis cezasının ertelenmesini düzenleyen 51. madde hükmü ile, güvenlik tedbirleri olarak hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonuçlarını düzenleyen 53. madde hükmünün çatışması sonucunu doğurmaktadır, çünkü kanun, sistem olarak , ne ceza mahkumiyetini, ne de ceza sayılmayan güvenlik tedbirlerini ortadan kaldırmaktadır, ama sadece cezayı ortadan kaldırmaktadır.
5237 s. Kanun para cezasını erteleme dışında bırakmıştır. Ayrıca, Kanun, erteleme kararının, zararın tazmini şartına veya başka bir şarta bağlanabileceğini kabul etmiştir. Ancak, madde gerekçesinde ileri sürülenin tersine, mağdurun zararının giderilmesi yanında kamunun zararının giderilmesi şartına bağlanmış olması bir yenilik değildir, çünkü kanunun sözünü ettiği kamu zararı, suç genel teorisinde, suçun mahsus mağduru olarak kamu idaresinin zararıdır.
3.1.2. Ertelemenin şartları
3.1. 2.1. Erteleme zorunluluğu yoktur
Hakim ertelemeyi kendiliğinden, yani res'en göz önüne almak zorundadır. Taraflar erteleme talebinde bulunabilirler.
Ancak, erteleme, kanunda, zorunlu kılınmamıştır; hakimin takdirindedir. Kanun, takdirde keyfiliğe yer vermemiştir. Hakimin takdiri denetlenir. O nedenledir ki, erteleme kararının ve özellikle ertelemeye yer olmadığı kararının gerekçeli olması zorunludur.
3.1. 2.2. İki yıl veya daha az süre ile hapis cezasına mahkum edilmiş olmak
Ertelemenin ilk şartı, failin işlediği suçtan dolayı iki yıl veya daha az süre ile hapis cezasına mahkum edilmiş olmaktır. Burada, söz konusu olan ceza, o suç için kanunun öngördüğü ceza değil, hakimin fail için hükmünde öngördüğü cezadır.
Fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş kişiler bakımından bu süre üç yıldır ( m. 51 / 1 ).
3.1. 2. 3. Üç aydan fazla hapis cezasına mahkum edilmemiş olmak
Hakkında hüküm kurulan kişi, daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkum edilmemiş olmalıdır. Üç aydan fazla bir süre hapis cezasına çarptırılmış olmak, kesin erteleme engelidir. Süre ay hesabıdır. Üç ay bir gün bile geçilmiş olsa, süre üç aydan fazladır ( m. 51 / 1, a ). Bu demektir ki, taksirli suç işlemiş olmak, erteleme engeli oluşturmamaktadır.
3.1. 2. 4. Pişmanlık göstermiş olmak
Kanun, erteleme için, “suç işlendikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşmasını” aramaktadır ( m. 51/1, b ). Kanun hükmü kötü bir dille ifade edilmiştir. Burada, “ suç işlendikten sonra “ ibaresine gerek yoktur. Ayrıca, “ yargılama sürecinde “ ibaresi yerine yargılama sırasında demenin daha doğru olduğunu düşünüyoruz.
Kanun, 62. maddesinde, “ yargılama surecindeki davranışları” cezayı indirim nedeni sayarken; bu kez, ifadesi biraz farklı da olsa, aynı nedeni, yani failin “yargılama sürecinde gösterilen pişmanlığı” ertelemenin esaslı bir şartı saymaktadır. Burada, hukuki sorun, aynı nedenin hem takdiri indirim nedeni hem de erteleme şartı sayılıp sayılmayacağı hususudur. Gerçekten, hakim, 61/5. madde hükmü gereğince 62. madde hükmünü uygulayarak cezayı iki yıldan daha az bir hapis cezasına indirdikten sonra; bu kez 51/1, b madde hükmünü uygulayarak hapis cezasını erteleyebilir mi; yoksa bu, hakimin takdir hakkının kötüye kullanılması mı olur sorularını akla getirmektedir. Bizce, aynı neden, bir kez göz önüne alınabilir; ayrı iki yerde, iki kez göz önüne alınamaz. Böyle olunca, 61/5. madde hükmünde yer alan “ … takdiri indirim nedenleri uygulanarak sonuç ceza belirlenir “ hükmüne rağmen, hakim; ertelemede, Kanunun aradığı sınır olan “ iki yıl ve daha az süreyle hapis cezasına“ , 62. madde hükmünü uygulanmadan ulaşılmış olmalıdır.
Kanun, failin, yargılama sırasında gösterdiği pişmanlığı, tekrar suç işlemeyeceğinin karinesi saymıştır. Herhalde, failin, yargılama sırasında, pişmanlığını sadece sözle ifade etmesi yetmez, ayrıca davranışları ile de göstermesi gerekir. Bu yüzden, hakim, failin tekrar suç işlemeyeceği konusundaki kanaatini sağlayan vakıaları, kararında göstermek zorundadır.
3.2. Erteleme kararı
Şartlarının sağlandığında, hakim, hapis cezasının ertelenmesine karar verir.
3.2. 1. Erteleme kararı zararın giderilmesi şartına bağlanabilir
Ancak, cezanın ertelenmesi mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, eski hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen veya kısmen giderilmesi şartına bağlı tutulabilir ( m. 51/2 ) . Mağdurun uğradığı zarardan maksat, herhalde maddî zarardır. Kamunun zararından maksat, yukarıda da belirtildiği üzere, suçla kamu idaresinin uğradığı maddî zarardır.
Şart gerçekleştiğinde, hükümlü, serbest kalır, yani cezanın infazına başlanmaz, cezanın infazı ertelenmiş olur. Ancak, şart hemen gerçekleştirilememişse, gerçekleştirilinceye kadar, cezanın infaz kurumunda çektirilmesine devam edilir. Şartın yerine getirilmesi halinde, hükümlü, hakim kararı ile infaz kurumundan derhal salıverilir.
Kanun, şartın hükümlü veya başka bir kimse tarafından gerçekleştirilmesi arasında bir fark görmemiştir. Gerçekten, bu kimse hükümlünün yakınları olabileceği gibi, başka bir kimse, hatta hükümlünün hiç tanımadığı bir kimse de olabilir.
3.2. 2. Erteleme kararında deneme süresi belirlenir
Cezası ertelenen hükümlü hakkında bir yıldan az üç yıldan fazla olmamak üzere bir deneme süresi belirlenir. Ancak, sürenin alt sınırı, mahkum olunan ceza süresinden az olamaz ( m. 51/3 ). Burada, sürenin alt sınırından maksat, hükümlü için öngörülen deneme süresinin asgari haddinin, bir yıldan az olmaması yanında, mahkum olunan cezadan da az olmamasıdır.
Kanun iki sınır arasında bir sürenin belirlenmesinde takdirde ölçü olacak bir kriter koymamıştır. Hakim, önündeki somut durumu göz önüne alarak, takdir ettiği sürenin, hükümlünün tekrar suç işlememesini sağlamaya yetip yetmeyeceğine bakacaktır. Bu konuda, hakime, sahip olduğu kriminoloji bilgisi yol gösterecektir. Hakim, takdirini gerekçelendirmek zorundadır. Gerekçesiz takdir keyfiliktir. Keyfilik, doğru yargılanma temel hakkının ihlalidir.
Denetim süresi içinde, hükümlüden, kendi yararına olacak bazı yükümlülükleri yerine getirmesi istenebilir. Bu bağlamda olmak üzere, kanun, bir meslek veya sanatı olmayanların, bir meslek veya sanatı olanların ve küçüklerin, farklı yükümlülükler altına konabileceğini kabul etmiştir.
3.2.2.1. Hükümlünün bir eğitim programına devam etmesine karar verilebilir
Kanun, iyileştirilmesinin sağlanması bağlamında olmak üzere, deneme süresi içerisinde, bir meslek veya sanatı olmayan hükümlüye, bir meslek veya sanat edindirilmesinin düşünülmesini emretmiştir ( m. 51/4,a ). Hakim, gerek görüyorsa, hükümlünün, bir meslek veya sanat öğrenmesi için bir eğitim programına devamına karar verebilir. Karar 5275 s. Kanun hükümleri uyarınca yerine getirilecektir.
Hükümlü, ertelemeden yararlanmak istiyorsa karara uymaya zorunludur. Hükümlünün karara uymamak konusunda bir tercih hakkı yoktur. Ancak, hükümlü, öğrenmek istediği meslek ve sanatın belirlenmesi konusunda hakime yardımcı olabilir. Hakim, hükümlünün zekasını, eğilimlerini, yeteneklerin, vs. göz önüne alarak, psikoloji, kriminoloji, vs. bilgilerinin ışığında, hükümlü için en uygun olan meslek ve sanat programını seçmeye özen göstermelidir.
3. 2.2.2. Hükümlünün ücret karşılığında çalıştırılmasına karar verilebilir
Bir meslek veya sanatı olan hükümlünün, deneme süresi içerisinde, bir kamu kurumunda veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra eden bir başkasının gözetimi altında ücret karşılığında çalıştırılmasına karar verilebilir ( m. 51/4,b ).
Hükümlü, hakimin takdirine katkıda bulunabilir. Hakim, kararını vermeden önce, iş ve iş yerleri veya iş sahipleri hakkında bilgi alabilir. Burada özen gösterilecek husus, iş yerinin, iş yerinde çalışanların hükümlü bakımından kriminojen bir ortam oluşturmamasıdır. O nedenle, seçimde, kamu kurumlarının öncelikli olduğu düşünülebilir.
3.2.2.3. Küçük hükümlünün bir eğitim kurumuna devamına karar verilebilir
Onsekiz yaşından küçük olan hükümlülerin, bir meslek ve sanat edinmeleri sağlamak amacıyla, gerektiğinde barınma imkanı da bulunan bir eğitim kurumuna devam etmesine karar verilebilir ( m. 51/4, c ).
Hükümlünün barınma imkanı bulunan bir eğitim kurumuna devamın gerektiğini hakim takdir edecektir. Hakim, böyle bir karar verirken, hükümlü küçüğün ailesi ve çevresi ile ilişkilerini göz önüne almalıdır. Yatılılığın, eğer hükümlü için kriminojen bir ortam oluşturmuyorsa, aileden uzakta olmanın kötü etkileri önlenmelidir.
3.3. Hükümlünün, denetim süresince, rehber gözetiminde bulundurulmasına karar verilmesi
Kanun, denetim süresi içinde, hükümlünün, kendisine rehberlik edecek bir kimsenin gözetimi altında bulundurulmasına, bu maksatla bir kişinin görevlendirilmesine karar verilebileceğini öngörmüştür ( m. 51/6 ).
Hükümlü ile rehber arasında bir vesayet ilişkisi yoktur. Hükümlü, hak ve fiil ehliyetine sahiptir.
Kanun, hükümlüye rehberlik edecek " uzman " kişiden söz etmektedir. Öyleyse, rehber, eğitimli herhangi bir kişi değil; suç, suçun nedenleri ve suçlunun ıslahı konusunda eğitim almış, sosyal hizmet uzmanlığı konusunda bilgi sahibi bir kişi olmalıdır.
Rehberin görevlerini, Kanun, " kötü alışkanlıklarından kurtulmasını ve sorumluluk bilinciyle iyi bir hayat sürmesini temin hususunda hükümlüye öğütte bulunmak ", hükümlünün "eğitim gördüğü kurum yetkilileri veya nezdinde çalıştığı kişilerle görüşerek istişarelerde bulunmak", Hükümlünün " davranışları, sosyal uyumu ve sorumluluk bilincindeki gelişmeler hakkında üç aylık sürelerle rapor düzenleyerek hakime vermek " olarak saptamıştır.
3.4. Denetim süresinde, hükümlü, bir yükümlülük altına konulmayabilir
Mahkeme, hükümlünün, "kişiliğini", "sosyal durumu" gözeterek, denetim süresini, kendisine bir yükümlülük yükletilmeden veya uzman kişi gözetimine konulmadan geçirmesine karar verebilir ( m. 51/6 ).
Gerçekten, hükümlü suça hiçbir eğilimi yokken, sadece rastlantı sonucu suç işlemişse; dengeli bir kişiliğe sahipse; bir meslek veya sanatı varsa; bulunduğu çevrede sevilen sayılan bir insansa artık bu kimseye bir yükümlülük yüklenmemeli, rehber gözetimine konulmamalıdır, çünkü cezalandırma onur kırıcı olmayı gerektirmez. Örneğin, sırf rastlantı sonucu suç işleyen saygın bir kişinin, rehber gözetimine tabi kılınması, herhalde cezanın onur kırıcı olmasıdır.
Kanun önünde eşitlik, ayırımcılık yasağından ötürü, hakim, bu hükmü uygularken, kararında gerekçe göstermek zorundadır.
3.5. Erteleme kararının düşmesi
Erteleme kararı , deneme süresi içinde kasıtlı bir suçun işlenmesi veya hükümlünün yükümlülüklerine uymaması halinde düşer. Düşme kararını mahkeme verir ( 51/7 ).
3.5.1. Kasıtlı bir suç işlenmesi halinde
Denetim süresi içerisinde kasıtlı bir suç işlenmesi halinde erteleme kararı düşer. Hükümlü, ertelemeden yararlanmak istiyorsa, bu süre içerisinde, ister hürriyeti bağlayıcı bir ceza, isterse adli para cezasını gerektirsin, kasıtlı bir suç işlememek zorundadır. Bu demektir ki, denetim süresi içinde işlenen taksirli suçlar, erteleme kararını düşürmez.
Kanun kasıtlı bir suçun işlenmesinden söz ettiğinden, madem suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kimse suçlu sayılamaz, erteleme kararının düşmesi için, deneme süresi içerisinde, sadece kovuşturma başlatılmış olması, dava açılmış olması yetmez, ayrıca hüküm verilmiş ve hükmün kesinleşmiş olması gerekir. Ülkemizin fiili gerçekliği göz önüne alındığında, deneme süresi içinde suç işleyen birçok kimse hakkında verilen cezasının ertelenmesi kararının düşmesi mümkün olmaz.
Deneme süresi içinde kasıtlı bir suç da işlenmiş olsa,eğer suç önödeme/ uzlaşma kapsamında olan suçlardansa, önödeme/ uzlaşma ile suç ortadan kalkacağına, yani suç idarî bir suça dönüşmüş olacağına göre (m. 57), artık ortada Ceza hukuku anlamında, yani kriminel anlamında bir suç mevcut olmayacağından, doğal olarak erteleme kararı da düşmeyecektir.
Bilinçli taksiri özenle düzenleyen ve suçu ağırlaştıran bir neden sayan kanun koyucunun, nerdeyse kast kadar kınanır olan bu hali, cezanın ertelenmesinde göz önüne almaması, bizce bir çelişkidir, çünkü Kanun, 50/4. maddesinde bilinçli taksir halinde işlenen suçları, diğer taksirli suçlardan ayrı tutmuş; bunun adli para cezasına çevrilmesini yasaklamıştır. Her nedense, Kanun koyucu, sistem fikrini sevmemektedir.
3.5.2. Hükümlünün yükümlülüklerini yerine getirmemesi
Hakimin uyarısına rağmen, hükümlünün kendisine yüklenen yükümlülüklere uymakta ısrar etmesi halinde erteleme kararı düşer (m. 51/7 ). Kanun, erteleme kararı verecek merci olarak "mahkeme" makamını gösterilmişken, hükümlünün erteleme kararında kendisine getirilen yükümlülüklere uyup uymadığı hususunu " hakimin uyarısına rağmen " hükmü ile tespit mercii olarak "hakimi" kabul etmiş bulunmaktadır. Ayrıca, Kanun, 51/6. maddesi hükmünde, "... rapor düzenleyerek hakime verir " demektedir. Bu demektir ki, denetim süresince hükümlüye yükletilen yükümlülüklerin denetim mercii mahkeme değil, hakimdir.
Gerek denetim süresi içinde hükümlünün kasıtlı bir suç işlemesi, gerekse yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde, Kanun " ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verilir" demekte ve karar verecek mercii ismen belirtmemektedir. Kanun hükmü, bütünü içinde ele aldığında, öyle sanıyoruz ki, ertelenen cezanın tamamen veya kısmen infaz kurumunda çektirilmesine, hakim değil, mahkeme karar verecektir.
Burada, hakimin kim olduğu kuşkuya yer vermektedir. Gerçekten, madde hükmünde sözü edilen hakim, erteleme kararını veren mahkemenin başkanı olan hakim midir; yoksa, bir kararın yerine getirilmesi söz konusu olduğundan, bu hakim infaz hakimi midir ? Bu husus belirsizdir. Ancak, 51. madde hükmü tüm olarak göz önüne alındığında, maddenin mantığından, uyarıda bulunacak hakimin, erteleme kararı veren mahkemenin hakimi olduğu sonucu çıkmaktadır. Toplu mahkemelerde, hakim, herhalde mahkemenin başkanı olan hakimdir.
3. 6. Ertelemenin hüküm ve neticesi
Denetim süresinin kasıtlı bir suç işlenmeden veya varsa yükümlülüklere uyularak geçirilmesi halinde "ceza infaz edilmiş sayılır " ( m. 51/8 ). Kanunda cezanın infaz edilmiş sayılması ile birlikte mahkumiyetin de kendiliğinden ortadan kalkacağı konusunda açık bir hüküm bulunmamaktadır. Bununla birlikte, Mükerrirlere özgü bir düzenlemenin, gerek Ceza Kanununda ( m .58 ), gerekse Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun göz önüne alındığında ( m. 107- 108 ), ertelenen cezanın infaz edilmiş sayılması ile birlikte mahkumiyetin kendiliğinden ortadan kalkmadığı sonucu ortaya çıkmaktadır. Bu demektir ki, erteleme, “ hapis cezasına mahkum edilen kişinin “ mahkumiyetini ortadan kaldırmamaktadır.
Öte yandan, Kanun, "hapis cezasının ertelenmesini" düzenlediğinden ve “kişinin cezasının ertelenmesinden” söz ettiğinden ( m. 51/1 ); “ hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak “ kabul etmesine rağmen ( m. 53/1 ), açıkça fer’i ceza olarak kabul etmediği “belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma” güvenlik tedbirinin, cezanın ertelenmesinde mantıksal olarak yerinin olmaması gerekmektedir.
Ancak, Kanun, kendi koyduğu sisteme 53/ 3 ve 4. madde hükmünde sadık kalmamış, dolayısıyla güvenlik tedbirinin, " Hapis cezasının ertelenmesi " kurumunun konusu olabileceğini kabul etmiştir ( m. 53/5, 58 ). Bu, kuralın istisnası kılınan haller dışında, cezanın ertelenmesi kararına rağmen, ceza mahkumiyetinin kanuni sonucu olarak güvenlik tedbirlerinin; hem denetleme süresi içerisinde, hem de, suç işlenmeden veya yükümlülüklere uyularak geçirilse bile, denetleme süresi sona erdikten sonra, eğer hala mümkünse, hüküm ve neticelerini meydana getirmesi demektir. Kuşkusuz, güvenlik tedbirleri incelenirken, konu üzerine tekrar dönülecektir. Burada, sadece, hapis cezasına mahkum edilen kişinin mahkumiyetinin, hapis cezasının ertelenmesi ile birlikte, kendiliğinden ortadan kalkmadığına işaret etmek istiyoruz.
Öyleyse, ertelemede, cezanın infaz edilmiş sayılması ile ceza mahkumiyeti ortadan kalkmış olmaz; dolayısıyla Kanun, 765 s. Kanundan farklı olarak, "memnu hakların geri verilmesi" veya benzeri müesseseye yer vermemiş olduğundan, kişinin hükümlülük, yani sabıkalılık sıfatı ömrü boyunca devam eder. Gerçekten, Kanunun “ …hapis cezasına mahkum edilen kişinin cezası ertelenebilir “ hükmü, bizi doğrulamaktadır, çünkü kanun, hükmünde, açıkça hapis cezasına mahkum edilen kişiden ve o kişinin cezasının ertelenmesinden söz etmektedir. Bu, bir kere suç işlemiş olan kimsenin, ömrü boyunca hükümlü , yani sabıkalı olmaktan; sabıkalı olmanın hüküm ve neticelerinden kendisini kurtaramaması demektir.
3.7. Koşullu salıverme
Hürriyeti bağlayıcı cezanın belli bir süresini iyi hal ile geçiren hükümlü belli bir süre sonunda, koşullu olarak serbest bırakılabilmektedir. Bu halde, hükümlü cezasının kalan kısmını ceza evi dışında bazı koşullara uyarak serbestçe çekmektedir. Bu sürenin bitiminde hükümlü cezasının tümünü çekmiş olmakta ve serbest kalmaktadır.
Koşullu salıverme, maddi ceza hukukuna mi, yoksa infaz hukukuna mı aittir tartışması her zaman yapıla gelmiştir.
Yürürlükten kalkmış bulunan 765 s. Türk Ceza Kanunu, koşullu salıvermeyi, şartla salıverme veya meşruten tahliye adları ile, hürriyeti bağlayıcı cezalarla ilgili görerek onlarla birlikte 16, 17. maddelerinde düzenlemiştir. Daha sonra, şartla tahliyeye, ayrıca gene yürürlükten kalkmış bulunan 647 s. Kanunun 19. maddesinde yer verilmiş; böylece, geçmişte ceza hukuku düzeninde sistemden yoksun bir yapı oluşturulmuştur.
5237 s. Türk Ceza Kanunu, hürriyeti bağlayıcı cezaları düzenleyen hükümleri arasında şartlı tahliyeye yer vermemiştir. Şartlı tahliye, " Koşullu salıverme" adı ile, 5275 s. Kanunun 107 ve sonrasındaki maddelerde düzenlenmiş, böylece söz konusu bu kurum salt bir infaz hukuku kurumu olarak görülmüştür.
Bu yeni düzenleme karşısında, artık, burada, koşullu salıvermenin bulunması gereken yeri tartışmanın bir gereği kalmamıştır. Böyle olunca, hiç olmazsa şimdilik, konu hakkında bu kadar bilgi vermenin uygun olduğu düşünülmüştür.
4. Adlî para cezası
4.1. Genel olarak
Ceza hukuklarında hürriyeti bağlayıcı cezalar yanında ayrıca para cezalarını yer verilmiş olması birçok tartışmayı da birlikte getirmiştir. En başta, para cezalarının, adil olmadığı ileri sürülmüştür. Gerçekten, denmektedir ki, para cezası varlıklı için pek korkutucu değilken, yoksul için yıkımdır; çünkü, varlıklı her zaman para cezasını ödeyebilecek durumda olduğundan, cezanın hürriyeti bağlayıcı bir cezaya dönüşmesi mümkün değilken, yoksul çoğu kez hakkında hükmedilen para cezasını ödeyemeyeceğinden, ceza hürriyeti bağlayıcı cezaya dönüşecek ve yoksul varlıklıdan daha çok ceza tehdidi altında olacak; dolayısıyla, sonunda, ceza evine hep yoksul girecektir. Hafif suçlarda, taksirli suçlarda, hürriyeti bağlayıcı cezanın para cezasına çevrilmesinin nerede ise kural haline getirilmesi, Devlete gelir sağlamakla birlikte; kişilerin toplumda davranışlarında özensizliği artırır; suçtan kaçınma duygusunu kırar; hakimler kararlarında gerekçe de gösterse istenmeyen keyfiliklere neden olur; dolayısıyla, büyük bilge Nasrettin Hocanın ifadesiyle " parayı veren düdüğü çalar " ve sonunda, taksirli suçlar, hatta hürriyeti bağlayıcı cezası az olan suçlar, sadece toplumsal tedirginlik yaratmakla kalmaz, toplumun var olmasını sağlayan değerleri yıkıcı boyutlara zedeleyici ulaşır.
Öte yandan, para cezalarının, özellikle ekonomisi istikrarlı olmayan ülkelerde, paranın değerine bağlı olarak aşındığı; dolayısıyla zamanla etkisinin azaldığı ileri sürülmüştür. Bu doğrudur. Kanun, aşağıda görüleceği üzere, para cezasını gün sayısına endekslemiş olmasına rağmen, para cezasını belirleyen kriter sonunda yine para olduğundan, aşınma konusunda sorunu çözücü olamamıştır, çünkü belirtilen zafiyet, ekonomik hayatta kağıt para sisteminin geçerli olduğu günümüzde, para cezasının kendi bünyesinde mevcut bulunmaktadır.
Para cezasının, bazı suçlarda, ör., kazanç saiki ile işlenen suçlarda, hürriyeti bağlayıcı cezadan daha çok etkili olduğu ileri sürülmüştür. Ancak, bu düşünce, belirtilen suçlarda, para cezasının hürriyeti bağlayıcı cezanın yerini almasını sağlamamış, hürriyeti bağlayıcı ceza ile para cezasının birlikte verilmesi düşüncesine katkıda bulunmuştur. Hatta, bu tartışmalar, "nispî para cezası" yanında, failin suçtan elde ettiği kazancın tümünün elinden alınması anlamında sınırını kazancın belirlediği bir para cezası anlayışını doğurmuştur. Bu anlayış, ceza müeyyidesi olarak değil, ama güvenlik tedbiri olarak kanunda ifadesini bulmuştur. Gerçekten, Kanun, 55. maddesinde, " kazanç müsaderesi" tedbirine yer vermiştir. Tüzel kişinin suçun faili olmadığı, ancak güvenlik tedbirine muhatap kılındığı bir ceza hukuku düzeninde, eleştirilir olsa bile, en uygun çözüm, herhalde kanunun bu çözümüdür.
4.2. Cezanın esası
Kanun, para cezasını, 52. maddede, "Adlî para cezası" adı altında dört fıkra halinde düzenlenmiştir. 52/1. madde hükmünde adlî para cezası tanımlanmıştır. Buna göre, adlî para cezası, beş günden az ve kanunda ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan meblağın hükümlü tarafından devlet hazinesine ödenmesinden ibarettir.
" Meblağ", para miktarı tutar anlamına gelmektedir. Burada, " ..takdir edilen miktar ..." meblağla bağıntılıdır. Bu demektir ki, hakim, takdir ettiği bir miktarı, beş gün ile yediyüzotuz gün arasında takdir ettiği bir gün sayısı ile çarpacak; böylece, elde ettiği meblağ, önüne gelen somut ihlalin cezası olacaktır.
Görüldüğü üzere, hakim, somut ihlalde para cezasını belirlerken iki kez takdirde bulunacaktır. Gerçekten, hakim, önce, iki had arasında gösterilen günden belli sayıda bir gün takdir edecek; sonra, gün başına iki had arasında gösterilen para miktarından belli bir miktarı takdir edecek; daha sonra, takdir ettiği gün sayısı ile gün başına takdir ettiği para miktarını çarparak ihlalin karşılığı olan para cezasını belirleyecektir.
Kanun, 52/2. madde hükmünde hakimin takdirine esas olan para miktarını, gün başına, en az yirmi, en çok yüz Türk lirası olarak belirlemiştir. Hakim, 20 ile 100 lira arasında bir parayı takdir ederken, kişinin ekonomik durumunu ve diğer şahsi hallerini göz önüne alacaktır. Burada kişinin göz önüne alınacak şahsi hallerinden maksat, her halde kişinin ihtiyaçları, ailevi durumu, toplumsal çevresidir.
Kanun, gerekçesinde, bu sistemi kabul ederek ceza adaletinde eşitsizliği giderdiğini iddia etmiştir. Bir kere, beş gün nere 730 gün nere.. Bu iki hat arasında ceza adaletinin sağlanacağını düşünmek bize pek akıllıca gelmemektedir. Aynı şey 20 ile 100 lira için de söylenebilmektedir. Böyle bir düzenleme, hele bir de gerekçede dendiği gibi " ilke olarak hapis cezası ile birlikte değil bu cezaya alternatif olarak uygulanacağı" düşünüldüğünde, ceza adaletini sağlamaz; yargı bağımsızlığının, hakim teminatının yeterince sağlanamadığı, yargı erkini kullananların yeterince iyi yetiştirilemediği bir ülkede, gönül rahatlığı ile " Ankara’da hakimler var " denilemediği sürece, sadece adam kayırmaya yarar. Sonra, beş günü anladık; ama niçin düz hesap 700 gün değil de 730 gün; bunu da anlamak kolay değildir. Tarihi kanun koyucu, fiyakalı laflar yerine, koyduğu sayısal kriterlerin nedenini açıklamış olsaydı, uygulamaya daha çok katkıda bulunmuş olurdu.
4.3. cezanın verilmesi ve yerine getirilmesi usulü
Hakim, 52/3. madde hükmü gereğince, kararında, adlî para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen para miktarını ayrı ayrı göstermelidir. Kanun " tam gün" ifadesi kullanmıştır. Öyleyse, hesapta tam gün esas alınacaktır. Para miktarı bakımından kanunda bir kayıt bulunmamaktadır. O nedenle, haki, 20-100 lira arasında kalmak kaydı ile istediği miktarı hesapta baz olarak seçebilir.
Hakim, ekonomik ve şahsi hallerini göz önüne alarak, kişiye, cezasını ödemesi için, hükmün kesinleşmesi tarihinden başlamak ve bir yıldan fazla olmamak üzere "mehil" verebilir. Hatta, cezanın " belirli taksitler halinde" ödenmesine de karar verebilir. Eğer, hakim, cezanın taksitlerle ödenmesine karar verirsi, "taksit miktarı" dörtten az, taksit süresi iki yıldan fazla olamaz ( m. 52/4 ).
Hakim, kararında, taksitlerden birinin zamanında ödenmemesi halinde geri kalan kısmın tamamının tahsil edileceğini ve ödenmeyen adlî para cezasının hapse çevrileceğini belirtmek zorundadır ( M. 52/4 ).
Burada, kalan, yani ödenmeyen kısım madem tamamen tahsil edilecektir, o zaman "ödenmeyen adlî para cezasının " hapse çevrilmesini anlamakta zorluk çekilmektedir, çünkü halk özdeyişi ile, bir koyundan iki post çıkmaz. Gerçekten, hem ödenmeyen kısım tamamı tahsil ediliyor, hem de ödenmeyen bu kısım hapse çevriliyor. Acaba, bu, kişiyi, bir fiilden, yani adlî para cezasının taksitlerini zamanında ödememek fiilinden ötürü iki kez cezalandırmak değil midir? Eğer, ödememe fiili, başlı başına bir suç sayılıyorsa, bu yüzden ödenmeyen para cezası miktarınca kişi hürriyeti bağlayıcı cezaya muhatap kılınıyorsa; bunun; kanunda, bir suç olarak, açıkça gösterilmesi gerekmektedir. Bizce, düzenleme, ne maksada uygundur, ne de doğrudur.
II
GÜVENLİK TEDBİRLERİ
1. Genel olarak
Kanun, güvenlik tedbirlerini, "Yaptırımlar" başlığını taşıyan Üçüncü Kısım, "Güvenlik tedbirleri" başlığını taşıyan İkinci Bölümde sekiz madde halinde düzenlemiştir. Güvenlik tedbirleri eğer müeyyide değillerse, bizce, Üçüncü Kısmın “Yaptırımlar” ismini taşıyan başlığı yanlıştır. Bunun doğrusu, başlığın “ Ceza müeyyidesi ve güvenlik tedbirleri “ biçiminde olmasıdır.
Kanun, güvenlik tedbirlerini, cezadan farklı bir yerde, cezadan farklılaştırarak düzenlemek istemesine rağmen, yaptırım olarak nitelendirdiği bu tedbirleri, ceza müeyyidesinden farklılaştırmada başarılı olamamıştır. Gerçekten, Kanun koyucu, ceza normuna uymayı sağlamaya matuf yoksunlukları, “ doppio binario “ denen, ceza müeyyidesi ve güvenlik tedbirinin birlikte oluşturduğu bir sistem olarak görmeyi becerememiş, cezaî himayeyi sağlayan vasıtaları, tümünü “yaptırım” sayarak, tabiri caizse “altı kaval üstü şişhane” olan bir himaye cihazı oluşturmuştur.
Tarihi kanun koyucunun, yaptırımdan, aynı şey müeyyideden neyi anladığı belirsizdir. Kanun koyucu, madde gerekçelerinde, bir kimse hakkında güvenlik tedbirlerine hükmedilebilmesi için " suçun işlenmesi zorunlu olmakla birlikte, bu suçtan dolayı cezaya mahkum edilmesi gerekmemektedir " diyerek; bu tedbirlerin, cezadan farklı olarak, ihlale tepki olmadıklarını, sadece ihlal vesilesi ile verildiklerini birçok yerde açıkça belirtirken; mahiyeti bakımından ihlale tepkiden başka bir şey olmayan, dolayısıyla fer'i ceza olarak adlandırılan hükümlü kişinin belli hakları kullanmaktan mahrum bırakılmasının ceza müeyyidesi değil de güvenlik tedbiri sayılması bir çelişkidir. Gerçekten, 765 s. Kanun ( m. 20, 31 ), İCK., ( m.17, 18, 19, 20), Alman Ceza Kanunu (& 45 StGB ), ayrıntıda bazı farklar olmakla birlikte, ceza mahkumiyetinin kanunî neticesi olarak, hak yoksunluklarını, güvenlik tedbiri olarak değil; tam tersine, ceza yanında, fer’i ceza olarak görmektedir.
Doğrusu budur, çünkü, bir şey, Kanunun ifadesi ile " suçtan dolayı hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu " ise; artık o şey, tehlikelilikle bağıntılı olarak ortaya çıkan güvenlik tedbiri değildir, ama ihlale, yani suça tepki olarak ortaya çıkan ceza yanında, cezaya mahkumiyetin kanunî neticesi olarak ortaya çıkan fer'i cezadır.
Böyle olunca, Kanun koyucu, ne her istediğini her istediği yere koyabilir ne de her istediğini istediği şey yapabilir. Ceza hukukunun, tarihinden gelen, yüzyıllar içinde oluşmuş kurumları, kavramları, terimleri bulunmaktadır. Zaruret olmadıkça, kanun koyucular, bunlara saygılı olmak zorundadırlar. Tarihî kanun koyucunun, ör., suya içki demesi, suyu içki yapmaz. Öyleyse, Kanunun, kendisi ile çelişkiye düşerek, ceza mahkumiyetinin kanunî neticesini emniyet tedbiri sayması, bunların, emniyet tedbiri olmalarını gerektirmez. Ancak, Kanunun 53. maddesinin açık düzenlemesi karşısında, aslında fer’î ceza olan hak yoksunluklarını, bugün için güvenlik tedbiri olarak görmekten başka çare bulunmamaktadır, çünkü hukuk düzenimizde “düzeltici yorum” mümkün bulunmamaktadır
Güvenlik tedbirleri çok ve çeşitli olabilmektedir.Gerçekten, bunlar, bir mala veya paraya el konulması biçiminde olabileceği gibi, suç işleyerek tehlikeli olduğunu ortaya koyan kişinin kişi hürriyetinden yoksun kılınması biçiminde de olabilir
Güvenlik tedbirleri kanunla konur ( An. m . 38, CK. m. 2 ). Güvenlik tedbiri yargılaması, ceza yargılaması usul ve esaslarına tabidir. Güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi kanunla olur. Müsadere hariç, öteki güvenlik tedbirleri hakim tarafından geri alınabilir, değiştirilebilir.
2. Güvenlik tedbirlerinin muhatabı
Güvenlik tedbirlerinin muhatabı, en başta bir suç işleyerek tehlikeli olduklarını gösteren kişilerdir. Bu kişilere ya ceza verilememektedir, ya da verilebilse bile, ceza tehlikeliliklerini gidermeye yetmemektedir.
Bir kere, Kanun, çocuklara, isnat yeteneği olmayan kişilere ceza verilemeyeceğini; bunların ancak güvenlik tedbirlerinin muhatabı olabileceklerini kabul etmiştir. Kanun, 31. maddesinde, fiili işlediği esnada oniki yaşını doldurmamış olan çocuklara, çocuklara özgü güvenlik tedbirlerinin, 32. maddesinde akıl hastalarına iyileştirici tedbirlerin uygulanmasını emretmiştir. Öte yandan, Kanun, 53. maddesinde, ceza yanında, suç işleyerek tehlikeliliklerini ortaya koyan kişilere, ceza mahkumiyetinin kanuni neticesi olarak, güvenlik tedbiri uygulanmasını emretmiştir. Kanun, suçta tekerrür halinde, özel tehlikeli suçlarda, suçun faili kişiyi bir yandan farklı bir infaz rejimine tabi tutarken, öte yandan “denetimli serbestlik” güvenlik tedbirine muhatap kılmaktadır ( m. 58 ).
Kanun, 59. maddesinde, “işlediği suç nedeniyle iki yıl ve daha fazla süreyle hapis cezasına mahkum edilen yabancının cezanın infazından sonra derhal sınır dışı edilmesine de hükmolunur” hükmüne yer vermişti. Kanunun, yürürlüğe girmesinden hemen sonra, bu hükmü, 31.3.2005-5328/1 s. Kanunla alelacele değiştirilmiştir. Böylece, suç işleyen yabancının, cezasını çektikten sonra sınır dışı edilmesi, güvenlik tedbiri olmaktan çıkarılmış; “durumu sınır dışı işlemleriyle ilgili olarak değerlendirilmek üzere derhal İçişleri Bakanlığına bildirilir” denerek, sınır dışı edilme, asıl sahibi olan kolluğa mal edilmiştir. Tarihi kanun koyucunun bu davranışı, “muhteşem” olduğu iddia edilen Kanunun, ne denli özensiz hazırlandığının kanıtıdır.
Eşya ve kazanç müsaderesi güvenlik tedbirinin konusudur. Kanun üçüncü kişilere ait olmamak koşulunu getirdiğinden, eşyanın maliki, güvenlik tedbirinin muhatabıdır ( m. 54). Kazanç müsaderesi söz konusu olduğunda, kazancın sahibi kişi, tedbirlerinin muhatabı olmaktadır ( m. 55 ).
3. Güvenlik tedbirlerinin türleri
3.1. Genel olarak
Hakkında uygulandıkları kişilerin farklı olmaları, doğal olarak, tedbirlerin farklı olmaları sonucunu doğurmuştur. Ancak, kanun koyucu, ceza hukukundaki yerini kafasında tam olarak berraklaştıramadığı içindir ki, güvenlik tedbirlerini, kimi zaman ihlale tepki olarak, kimi zaman ihlal vesilesi ile ortaya çıkan tehlikeliliği giderecek bir çare olarak algıladığından, ceza ve tedbiri birbirine karıştırmıştır.
Gerçekten, ör., belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma güvenlik tedbirini, Kanun koyucu, bir yandan, esasen “hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak” , açıkçası ihlale tepki olarak görürken ( m. 53/1 ), öte yandan ayrıca “ cezanın infazından sonra işlemek üzere “ kişinin tehlikeliliğini gidermeye matuf bir çare, açıkçası bir tedbir olarak da görmektedir ( m. 53/5, 6 ).
Kanunun 57. maddesinde öngördüğü Akıl hastalarına özgü güvenlik tedbirleri, Kaynağını Anayasanın 19. ve 38. maddelerinden almasına rağmen, bunlar, Anayasanın 19. maddesinin işaret ettiği “ toplum için tehlike teşkil eden bir akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalık yayabilecek bir kişi “ değildirler. Bunlar, Anayasanın 19. maddesinin belirttiği “ Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin “ muhatabı kişilerdir. İki kategori kişi arasındaki temel fark, bunlardan birinin bir suçun işlemiş olmaları, yargılanmaları ve haklarında emniyet tedbirine hükmedilmesi; ötekilerin, toplum için tehlike teşkil etmelerine rağmen, bir suç işlememiş olmalarıdır. O yüzden, suçu işlediği sırada akıl hastası olan kişiler, “ yüksek güvenlikli sağlık kurumlarında koruma ve tedavi altına alınırlar”.
Zoralım, ister eşya, isterse kazanç müsaderesi olsun, suçla sınırlıdır. Bu demektir ki, ceza mahkumiyeti ile ilişkili olarak suçlunun tüm malları veya kazancı, zoralımın konusu yapılamaz.
Kanun, 59. maddesinde, Anayasanın 16. maddesinin emrine uygun olarak, işlediği suçtan ötürü Türk Ceza Kanunu hükümlerine tabi olan yabancı hakkında güvenlik tedbiri öngörmüştür.
Tüzel kişiler hakkında ceza müeyyidesinin uygulanamaz, ancak " güvenlik tedbiri niteliğindeki yaptırımlar saklıdır " ( CK. m. 20/2 ). Kanun, 60. maddesinde, tüzel kişiler hakkında güvenlik tedbirlerini, faaliyet izninin iptali ve müsadere olarak belirlemiştir.
3.2. Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma
3.2.1. Tedbirin niteliği, bazı kimselerin bazı hakları kullanmaktan yoksun bırakılmaması
Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakma adı altında yer alan güvenlik tedbirleri, Ceza Hukuku Düzeninde ( m. 51/1 ), " hapis cezasına mahkumiyetin kanunî sonucu olarak" öngörülmüş bulunmaktadırlar . Esasen adına güvenlik tedbirleri de denmiş olmasına rağmen, ceza mahkumiyetinin kanunî sonuçları olduklarından, bunlar, önce de belirtildiği üzere, güvenlik tedbiri değildirler, adına ne denirse densin, Kanunun gerekçesinin ifadesi ile " suça bağlı hak yoksunlukları " olduklarından, katıksız fer' î cezadırlar. Bunların geri alınabilir, değiştirilebilir olmamaları, bir tedbir olmadıklarının, ama bir ceza olduklarının kanıtıdır.
Bu bağlamda olmak üzere, hapis cezasına mahkum olan kişi, cezanın infazı tamamlanıncaya kadar, hapis cezasının kanunî sonucu olarak kullanmaktan yoksun kaldığı hakkı kullanamaz (m .53/2 ). Kuşkusuz, koşullu salıverilmede, hapis cezasının infazı tamamlanmış olmadığından, hükümlü kişi hakkında, güvenlik tedbirinin uygulanmasına devam edilir.
Ancak, hükmün bir istisnası olarak, cezası ertelenen veya koşullu salıverilen hükümlü, kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkilerini kullanabilmektedir ( m. 53/3). Açıkçası, kişi, kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkum olduğunda, mahkumiyetin kanuni sonucu olarak, kendi altsoyu üzerinde velayet, vesayet ve kayyımlık yetkisini kullanmaktan mahrum olmaz, tersine söz konusu bu yetkilerini kullanmaya devam eder. Gene, ayrıca, yukarıdaki hükmün bir istisnası olarak, mahkum olduğu hapis cezası ertelenen hükümlü hakkında, 53/1,e fıkrası hükmünde öngörülen hak yoksunluğunun uygulanmamasına karar verilebilir ( m. 53/3 ).
Kanun, hakkında verilen kısa süreli hapis cezası ertelenmiş kişi ve çocuklar hakkında, belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma güvenlik tedbirinin uygulanmamasını emretmektedir (m. 53/4). Bir kere çocuklar söz konusu olduğunda, Kanun, bunu, " fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler " olarak ifade etmiştir. Elbette, bu kişi, yaşı küçük olmasına rağmen, işlediği suç bakımından, isnat yeteneğine sahip olan kişidir. Ona ceza verilir; ancak, hakkında, güvenlik tedbirleri uygulanmaz. Öte yandan, Kanun, bu madde hükmünde "ertelenmiş kısa süreli hapis cezası" ifadesine yer vermiş bulunmaktadır. Bu ifade ile, herhalde, hem 51.madde hükmüne, hem de 49/2. madde hükmüne göndermede bulunulmaktadır. Eğer, bu doğruysa, bir yıldan daha az süreli olarak hapis cezası verildiğinde ve ceza tecil edildiğinde; ancak, o zaman, 53. maddede öngörülen güvenlik tedbiri, ceza mahkumiyetinin kanunî sonucu olarak, cezası ertelenen hükümlü hakkında uygulanmayacaktır.
3.2.2. Tedbirin türleri
Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma güvenlik tedbirleri, Kanunda, dört grup olarak belirlenmiştir. Bunlar, hükümlü kişinin, mahkumiyetin kanuni sonucu olarak, özel veya kamusal bazı hakları kullanmaktan yoksun kılınmasıdır.
a.Bir kamu görevinin üstlenilmesinden, atanma veya seçilme tabi bütün memuriyet ve hizmetlerde istihdam edilmekten mahrum edilmek ( m. 53/1,a ). Bu tedbir, hükümlünün, hükümlülük süresince, sürekli, süreli veya geçici bir kamu görevini üstlenmekten men edilmektir. Kanun, ceza kanununun uygulanmasında kamu görelisini tanımlarken ( m. 6/c ) "kamusal faaliyetin yürütülmesine katılan kişi" olarak tanımlamaktadır. Öyleyse, kamu görevlisinin yürüttüğü faaliyet kamu görevidir. Kanun hükümlünün bu görevi üstlenmesini yasaklamaktadır. Ancak, Kanun, bir bilinmeyen ile diğer bir bilinmeyeni tanımlamaya çalışmıştır. Böyle olunca, kamu görevini sözünün anlamı, kapsamı ve sınırlarını, madde hükmünde hükümde yer verilen örneklere bakarak ve onlarla sınırlı olarak anlamak gerekmektedir. Bunlar, Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliği yapmak, Devlet, il, belediye köy veya bunların denetimi ve gözetimi altında bulunan kurum ve kuruluşlar bünyesinde faaliyet yürütmektir. Burada, Devletten maksat, herhalde, yasama organı, il, belediye ve köy tüzel kişileri hariç, tüm kurum ve kuruluşları ile Yürütmedir. Kanun koyucu, "denetim ve gözetim altında bulunmak" ifadesi ile, herhalde idarî vesayete işaret etmek istemiştir. Genel idare söz konusu olduğunda, bunlar, idarenin bağlı ve ilgili kuruluşlardır.
Böyle olunca, Kanun, mahkumiyetin kanunî sonucu olarak, bu yerlerde, sürekli, süreli veya geçici olarak, atamaya veya seçime tabi tüm memuriyet ve hizmetlerde istihdam edilmekten yoksun bırakılmayı emretmiştir. Kanunda memuriyetin ve hizmetin tanımı bulunmamaktadır. Memuriyet ve hizmet, Anayasanın 128. ve 140. maddeleri hükmü anlamında anlaşılmalıdır.
Hükmünde bir açıklık olmamakla birlikte, genel özeli de kapsadığından, Bilirkişi, memur, bilirkişilik memuriyettir. Kuşkusuz, bu durum, hakem, hakemlik hakkında da geçerlidir.O nedenle, kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkum olan kimse, mahkumiyetin kanuni sonucu olarak, ne bilirkişilik ne de hakemlik yapabilir.
b.Seçme ve seçilme hakkının kullanmaktan mahrum edilmek
Kanun, "seçme ve seçilme ehliyetinden, ve diğer siyasi hakları kullanmaktan" mahrum edilmeyi güvenlik tedbiri saymıştır ( m. 53/b ). Bir kere bu hüküm ile bir önceki hüküm arasındaki farkı anlamakta zorluk çekiyoruz, çünkü Türkiye Büyük Millet Meclisi üyesi olmaktan, il, belediye ve köy kamu tüzel kişilerinin organlarına seçme ve seçilme hakkını kullanmaktan yoksun bırakılma, aslında seçme ve seçilme hakkını kullanmaktan yoksun bırakılmaktan başka bir şey değildir. Burada, " diğer siyasi haklar" ibaresinden ne anlaşılması gerektiği de belirsizdir. Gerekçede bir açıklık bulunmamaktadır. Diğer siyasi haklardan maksat, herhalde siyasi parti kurma, siyasi partiye üye olma hakkı ( An. m. 68 ), siyasi propaganda yapma hakkı, Anayasanın 74. maddesinde öngörülen dilekçe hakkıdır. Ancak, bu hükmü dar yorumlamak gerekmektedir. Hükümlü değil ne olursa olsun, kişinin siyasi bir düşünce sahibi olması, düşüncelerini açıklaması, düşünce ve ifade hürriyeti kapsamında kalmak kaydıyla ( AİHS. m. 9, 10 ) hiçbir yoksunluğun konusu edilemez. Aynı şekilde, Anayasanın " dilekçe hakkı" olarak tanıdığı hak söz konusu olduğunda, bu haktan yoksunluk da mümkün değildir.Anayasanın 74. maddesi hükmü açıktır. Bu hüküm, kanun koyucuyu bağladığı kadar, hakimi da bağlar. Hiç kimse, hiçbir şekilde dilekçe hakkını kullanmaktan mahrum kılınamaz. Öyleyse, kanun hükmünü, maksadı aşan bir ifade olarak değerlendirmek ve daraltarak yorumlamak gerekmektedir.
Kanun koyucu, muhtemelen, özel hukukta kullanılan "hak ehliyeti", "fiil ehliyeti" kavramlarına öykünerek, seçme ve seçilme ehliyeti ifadesini kullanmaktadır. Bu ifadeden maksat, herhalde Anayasanın 67. maddesinde öngörülen, seçme, seçilme ve siyasi faaliyetlerde bulunma haklarıdır. Siyasi faaliyetlerde bulunma hakkı, sadece seçimlerde oy kullanma, halk oylamasına katılma haklarını değil, aynı zamanda siyasi propaganda yapma, siyasi parti kurma ve siyasi bir partiye üye olma ( An. m. 68 ) haklarını da içermektedir.
Siyasi hakları düzenleyen Anayasada, " seçme ve seçilme ehliyeti" ifadesine rastlanmamaktadır. Tarihi kanun koyucunun, Anayasanın 67. maddesi hükmü gözünün önünde dururken, Anayasada olmayan bir ifadeyi kullanarak kafa karıştırmasının nedeni anlaşılmamaktadır. Elbette, ceza kanununda, Anayasada olmayan veya Anayasada olandan farklı bir ifade de kullanılabilir. Ancak, tarihi kanun koyucu, o zaman, tenzih ederiz, eğer bizim destan kahramanı "Deli Dumrul" değilse, davranışının nedenini açıklamak zorundadır.
c. Velayet hakkından, vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan mahrum bırakılma
Kasten işlemiş olduğu suçtan ötürü hapis cezasına mahkum olduğunda, mahkumiyetin kanuni sonucu olarak, kişi, Kanuna göre ( m. 53/1,c ) aile hukukunun sağladığı bazı hakları kullanmaktan mahrum bırakılabilmektedir. Bunlar, velayet vesayet ve kayyımlıktır.
Ancak, Kanun ( m. 53/3 ), yukarıda da belirtildiği üzere, cezanın ertelenmesi, koşullu salıverilme halinde, hükümlünün kendi altsoyu ile kayıtlı olarak, bu fıkra hükmünün uygulanmayacağını kabul etmiştir
ç. Tüzel kişilerin yöneticisi veya denetçisi olamamak
Kanun, 53/1,d maddesi hükmünde, kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak vakıf, dernek, sendika, şirket, kooperatif siyasi parti tüzel kişiliklerinin yöneticisi ve deneticisi olma hakkından yoksun kılınmasını kabul etmiştir.
Siyasi parti de bir dernektir; bu doğrudur; ama yeri, dernek, vakıf ve şirketlerin yanı değildir. Siyasi partinin yeri yukarıdaki hükümdür, çünkü siyasi parti tüzel kişisini vurgulayan özellik, bu tüzel kişinin faaliyetinin salt siyasi nitelikte olmasıdır.
d. İzne bağlı bir meslek veya sanatı icra edememek
Kanun, 53/1,d maddesi hükmünde, kasten işlediği bir suç dolayısıyla hapis cezasına mahkum olan kişinin, mahkumiyetin kanuni sonucu olara, "bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek ve sanatı, kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten " yoksun bırakılmasını kabul etmiştir. Ancak, Kanun, cezası ertelenen hükümlü hakkında, bu hükmün uygulanmasını, "...verilebilir" diyerek hakimin takdirine bırakmıştır.
Bu yoksunluğun söz konusu olabilmesi için, birinci şart, serbest meslek erbabı veya tacirin yapmaktan yoksun kılındığı faaliyet, “bir kamu kurumunun" veya "kamu kurumu niteliğinde bir meslek kuruluşunun" " iznine " tabi olmalıdır. Kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşları Anayasanın 135. maddesi hükmünde bellidir. Ancak, “ bir kamu kurumu” ifadesi belirsizdir. Gerçekten, bu ifadesinden hangi idareleri anlamak gerekiyor, ör. Belediyeler bir kamu kurumu ifadesi içinde midir ? sorusu akla gelmektedir. Öte yandan, “izine tabi meslek ve sanat” ifadesinde izin ile ne kastedilmektedir belli değildir. Oysa, idare hukukunda "İzin" nedir bellidir. Burada, akla gelen ilk soru, " Ruhsat", “ kûşat” , “ ehliyet”, “diploma” vs., izin midir değil midir ? sorusudur. Böyle olunca, söz konusu hüküm nasıl anlaşılmalıdır sorusu akla gelmektedir. Kanunun, 53/3 ve 5. fıkraları karşısında, 53/1, e maddesi hükmünün geniş anlaşılması gerekmektedir. Gerçekten, izinden ör., ruhsatı, " Bir kamu kurumu" ifadesinden ör., Belediyeyi anlarsak; o zaman, kasten işlemiş olduğu bir suçtan ötürü hapis cezasına mahkum olan berber, bakkal, kasap, manav, vs., yaptıkları faaliyet serbest meslek faaliyeti olduğundan, hakim aksine karar vermiş olmadıkça ( m, 53/3 ), cezaları ertelendiğinde veya koşullu salıverildiklerinde, mahkumiyetin kanuni sonucu olarak mesleklerini yapamayacaklardır.
Mahkumiyetin kanuni sonucu olarak bu tedbirin muhatabı, “mesleğini kendi sorumluluğu altında icra eden serbest meslek erbabı kişi ve mesleğini tacir olarak icra eden kişidir. Tacirin kim olduğu Ticaret Kanununda bellidir.
3.2.3. Hakimin hükmü ile belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma
Kanun, 53/5. madde hükmünde, bu maddenin birinci fıkrasında sayılan hak ve yetkilerden biri kötüye kullanılarak işlenen suçlarda, hapis cezasına mahkumiyet halinde, ayrıca, cezanın infazından sonra yerine getirilmek üzere, hükmedilen cezanın yarısından bir katına kadar, söz konusu bu hak ve yetkilerin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilebilir hükmüne yer vermiştir.
Burada, belli haklardan yoksun bırakılma güvenlik tedbiri, hükümden anlaşıldığı üzere, artık, ceza mahkumiyetinin kanuni sonucu değildir, çünkü kendiliğinden ceza mahkûmiyetinin sonucu olmamakta, hakkın kötüye kullanılması göz önüne alınarak, hakim tarafından hükmedilmektedir.
Güvenlik tedbiri, ceza tümden yerine getirildikten sonra uygulanacaktır. Koşullu tahliye halinde ceza tümden yerine getirilmiş değildir. “Madem cezanın infazından sonra işlemek üzere” hükmedilmektedir, hapis cezasının ertelenmesinde, güvenlik tedbiri, “denetim süresi yükümlülüklere uygun veya iyi halli olarak geçirildiği takdirde ceza infaz edilmiş sayıldığı” göz önünde tutulduğunda, ancak denetim süresi geçirildikten sonra uygulanabilecektir.
Hakkın kötüye kullanılmasından ötürü güvenlik tedbiri uygulanabilmesi için, hükümde belirtilen hak ve yetkilerden “ birinin” kötüye kullanılması suretiyle suçun işlenmesi gerekmektedir. Öyleyse, ortada kötüye kullanılan bir hak veya yetki yoksa veya söz konusu hak veya yetkiden biri kötüye kullanılmadan suç işlenmişse, hakim, ayrıca, güvenlik tedbirine hükmetmeyecektir. Kanun, “biri” belgisiz zamirini kullandığından, madde hükmünde yer alan hangi hak veya yetki kötüye kullanılmışsa, ancak o hak veya yetkinin kullanılmamasına hükmedilebilir.
Hak veya yetkiyi kullanmaktan yoksun bırakılmasının süresi, hakimin hükmettiği ceza ile bağıntılı kılınmıştır. Hükmolunacak, güvenlik tedbirinin süresi, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadardır.
İşlenen suçun karşılığı olarak hapis cezası değil de adlî para cezası verilmişse, bu kez, hükümde belirtilen gün sayısının yarısından bir katına kadar bu hak veya yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilir. Yasaklamanın süresi, adli para cezasının tamamen infazından itibaren işlemeye başlar. Öyleyse, para cezasının yerine getirilmesi taksite bağlandığında, son taksit yerine getirilmiş olmadıkça, ceza infaz edilmiş olmaz, dolayısıyla süre başlamaz.
3.2.4. Taksirli suçlarda belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma
Kanun, 53/6. maddesinde, taksirli suçlarda belli haklardan yoksun kılmayı düzenlemiştir. Elbette, “taksirli suça mahkûmiyetten” söz edildiğinden, “ …kasten işlemiş olduğu suçtan…” söz eden 53/1.hükmünün burada uygulanma yeteneği yoktur.
Kanun, 53. maddenin 6. fıkrasında, bir meslek veya sanatın, yahut trafik düzeninin gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranarak taksirli suçtan mahkum olma halinde, hükümlünün, ayrıca yaptığı bu meslek veya sanatı yapmaktan yasaklanmasına, sürücü belgesinin geri alınmasına karar verilebilmesini emretmiştir.
Söz konusu hüküm “verilebilir” derken, ceza yanında, ayrıca güvenlik tedbirinin verilmesini, zorunluluk haline getirmemiş, hakimin takdirine bırakmıştır.
Yasaklama veya geri alma süresi üç aydan az ve üç yıldan fazla olamaz. Hakim iki hat arasında tedbirin süresini belirlerken, taksirin türünü, hükümlünün kusurunun ağırlığını göz önüne almak zorundadır.
Kanuna göre, yasaklama veya geri alma kararı, hükmün kesinleşmesiyle yürürlüğe girer ve süre, cezanın tümüyle infazından itibaren işlemeye başlar. Bu demektir ki, sürenin başlaması için, mahkûm olunan hapis cezası veya adlî para cezası tümden yerine getirilmiş olmalıdır. Ancak, koşullu salıverilme ve ertelemede durum ilgi çekicidir.
Gerçekten, koşullu salıverilme ve hapis cezanın ertelenmesi halinde ceza infaz edilmiş sayılmaz. Ceza, denetim süresi yükümlülüklere uygun veya iyi halle geçirildiği takdirde ceza infaz edilmiş sayılır. Taksirli suçlarda, mahkumiyetin kanuni sonucu olarak, bir tedbir öngörmediğine göre; bu suçlarda, cezası ertelendiğinde, denetim süresi içinde, kanunen hükümlünün yasaklı olması mümkün olmadığından, hakkı kullanmaktan yoksun bırakılma tedbiri, ancak ceza infaz edilmiş sayıldıktan sonra infaz edilebilecektir.
3.3. Eşya müsaderesi
3.3.1. Niteliği
Müsadere suçla ortaya çıkan kriminojen ortamı gidermeye matuf ceza hukuku tedbiridir. Niteliği konusunda tartışma olmakla birlikte, müsadere, öncede belirtildiği üzere, bir ceza müeyyidesi değildir, bir güvenlik tedbiridir. Gerek 765 s. Kanun gerekse 5237 s. Kanun müsadereyi güvenlik tedbiri saymaktadır. Madde gerekçesinde, müsaderenin hukuki niteliğinin güvenlik tedbiri olduğu kabul edilmiştir. Ancak, " müsadereye hükmedilebilmesi için bir suçun işlenmesi zorunlu olmamakla birlikte" düşüncesine katılmak mümkün değildir, suçun olmadığı yerde güvenlik tedbiri de yoktur. Aksini düşünmek, polis tedbiri ile güvenlik tedbirini karıştırmanın da ötesinde, demokratik bir toplum düzeninde ( an. m. 2 ) kabulü mümkün olmayan sonuçlar doğurur.
Müsadere konusu eşya, Kanunda, kendisi suç olan ( m. 54/4 ) veya suçla ilişkili olan ( m. 54/1) eşya olarak ayrılmaktadır. Hukukta eşyanın anlamı bellidir. “Para” eşya değildir. Öyleyse, para, eşya müsaderesine konu olmaz.
3.3.2 Suçla ilişkili eşyanın müsaderesi
Kanun, suçla ilişkili eşyanın müsaderesini, suçun işlenmesinden sonra suçla ilişkili eşyanın müsaderesi ve suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanan eşyanın müsaderesi olarak ikiye ayırmaktadır.
a. Suçun işlenmesinden sonra suçla ilişkili eşya
İşlenen suç kasıtlı bir suç olmalıdır. Bu, taksirli suçlarda müsaderenin olmaması demektir.
Müsadere edilecek eşya, ya “suçun işlenmesinde kullanılan”, ya “suçun işlenmesine tahsis edilen” ya da “suçtan meydana gelen” eşya olmalıdır. Bu demektir ki, suçun maddi konusunu oluşturan eşya, ne suçun işlenmesine kullanılan, ne suçun işlenmesine tahsis edilen, ne de suçtan meydana gelen eşyadır. Öyleyse, suçun maddi konusunu oluşturan eşya, ör., hırsızlıkta çalınan taşınır mal müsadere konusu eşya değildir.
Kanun koyucu, her ne hikmetse, 475. s. Kanunun 36. maddesinde yer alan düzenleme kalıbına itibar etmemiş, kendisi farklı bir kalıp oluşturmaya kalkmıştır. Burada, "suçun işlenmesinde kullanılan eşya" veya " suçtan meydana gelen eşya" ifadelerinin anlamları belirlenebilmektedir. Gerçekten, suçun işlenmesinde kullanılan vasıtadan, suçun işlenmesinde kullanılan vasıta, alet ve edevat anlaşılmaktadır. Öte yandan, suçtan meydana gelen eşya ifadesinin anlamı içtihatlarla belirlenmiş bulunmaktadır. " Suçun işlenmesine tahsis edilen eşya" ifadesinin ne anlama geldiği madde gerekçesinde açıklanmış değildir. "Tahsis etme" Türkçe sözlükte, ayırma, ( aylık ) bağlama olarak ifade edilmiştir. Burada, suçun işlenmesine tahsis edilen, yani ayrılan eşya ifadesi, aslında, aslında 765 s. Kanunun " .. cürümde... kullanılmak üzere hazırlanan eşya" ifadesinden başka bir şey değildir. Suçta kullanılmak üzere hazırlanan eşya ifadesinin anlamı, kapsamı ve sınırları, 765 s. Kanun dönemindeki doktrinde ve uygulamada bellidir.
Kanun, belirtilen nitelikteki bir eşyanın müsadere edilebilmesi için, o şeyin iyiniyetli üçüncü kişilere ait olmamasını şart koşmaktadır. Eşya, fail tarafından ör., suçun işlenmesinde kullanılsa bile, üçüncü kişiye aitse, müsadere edilememektedir. Burada şeyin üçüncü kişiye ait olmasından maksat, herhalde üçüncü kişinin o şeye malik veya zilyet olmasıdır.
İyiniyetli olmak, kişinin suça bulaşmamış olması, kendisine ait şeyin suçla ilişkilendirilmiş olduğundan hiçbir biçimde haberinin olmamasıdır.
b. Suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanan eşya
Kanun, suç isterse işlenmemiş olsun, sırf suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanmış olan eşyanın da, bazı değerler bakımından “tehlikeli olması durumunda” müsadere edilmesini emretmiştir. Bu değerler, “kamu güvenliği”, “kamu sağlığı”, “genel ahlak” olarak belirlenmiştir. Suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanan eşya, kamu sağlığı, kamu güvenliği veya genel ahlak “ açısından “ tehlikeli olmalı, yani tehlike yaratmalıdır.
Burada, "tehlikenin" ne anlama geldiği belirsizdir. Kanun tehlikeyi tanımlamamaktadır. Tehlike "zarar tehlikesi" olarak algılanmalıdır.
Ancak tehlike, ister "tehlike" isterse "zarar tehlikesi" olarak algılansın, henüz işlenmemiş ama ileride işlenmesi düşünülen bir "suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanan eşyanın" tehlike yaratıyor gerekçesi ile müsaderesi yoluna gidilmesi, niteliği demokratiklik olmak zorunda olan bir ceza hukuku düzeninde kabulü mümkün olmayan bir sonuçtur. Gerçekten, tehlike davranışın tehlikeliliği olarak değil de "zarar tehlikesi" olarak algılansa bile, tarihî kanun koyucunun madde gerekçesinde yer alan müsadereye hükmedilmesi için " suçun işlenmesi zorunlu olmamakla birlikte " şeklindeki düşüncesine itibar edildiğinde, "suçsuz güvenlik tedbiri olmaz" ilkesi çiğnenmiş olacağından, artık demokratik bir ceza hukuku düzeninden değil, totaliter bir ceza hukuku düzeninden söz etmek gerekecektir, çünkü değil güvenlik tedbirleri, "polis tedbirleri " bile, ne kadar tehlikeli olurlar olsunlar kişilerin salt tasavvurları ile ilgili değildirler. Madde gerekçesinde yer alan " Suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanmış olan eşya ise, suçun icra hareketleri henüz başlamamış ise, sadece bu nedenle müsadere edilmeyecektir. Ancak bu eşyanın niteliği itibarıyla kamu güvenliği,kamu sağlığı veya genel ahlak tehlikeli olması durumunda müsaderesine hükmedilecektir" düşüncesi, tehlikeden korunma görüntüsü altında, faşizan bir düzenlemenin açık kanıtı olmaktadır.
3.3.3. Müsadere konusu eşyanın ortadan kaldırılması
Kanun, 54/2. maddesi hükmünde, birinci fıkra kapsamına giren eşyanın ortadan kaldırılması, elden çıkarılması, tüketilmesi ve müsaderesinin başka bir surette imkansız olması halinde bu eşyanın değeri kadar para tutarının müsaderesine karar verilir, hükmüne yer vermiştir.
Bu hükme göre, ör., orman suçlarında, ormandan kesilen ağaçların kesilmesinde, taşınmasında kullanılan araçlar, müsadere edilmek üzere elde edilemediğinde, bunların değeri kadar paranın zoralımına karar verilecektir. Böylece, failin, şu veya bu şekilde, fiilen, müsadere hükmünü etkisiz kılması önlenmiş olmaktadır.
Ancak, henüz ortada teşebbüs aşamasında kalmış yahut tamamlanmış bir suç yokken, sadece ileride işlenilmesi düşünülen bir "suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanmış" eşyanın, ortadan kaldırılması, elden çıkarılması, tüketilmesi , vs, hallerinde, bu eşyanın değeri kadar paranın, "kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlak açısından tehlikeli..." görülerek, müsaderesine karar verilmesini anlamak mümkün olmamaktadır. Herhalde, burada, daraltıcı yorum yaparak, Kanun koyucunun iradesinin, 54/1. maddesi hükmünün birinci cümlesinde yer alan hükümle ilgili olduğunu kabul etmek gerekecektir.
3.3.4. Müsaderenin hakkaniyete aykırı olması
Kanun, 54/3. maddesi hükmünde, müsaderenin hakkaniyete uygun olmasını istemiştir. Gerçekten, Kanun, müsaderenin, "işlenen suça nazaran" daha ağır sonuçlar doğurmamasını istemiştir. Konulan ölçü hakkaniyettir. MK' un 4. maddesinde " kanunun taktir yetkisi tanıdığı durumlarda" hakimin "hakkaniyete göre" karar vermesini emretmiştir. Hakkaniyet, hukuk kuralıdır. Suçta kullanılan eşyanın zoralımının hakkaniyete aykırı olacağı anlaşıldığında müsadereye hükmedilmeyebilir. Burada, hakkaniyetten maksat, müsaderenin kişinin yıkımına neden olmamasıdır. Ormandan, ör. katırı ile kereste kaçıran failin, katırının müsadere edilmesi, hakkaniyete uygun değildir. Öyleyse, işlenen suça nazaran" ifadesinden sadece oranlılığı anlamamak gerekmektedir, çünkü oranlı olan her şey hakkaniyete uygun olmayabilir.
Bu hüküm, sadece " suçta kullanılan eşyanın müsaderesinde" geçerlidir. Kanun, 54/1. madde hükmünde kullandığı terminolojiye uymamıştır. Bu durum, suçta kullanılan eşyadan, "suçun işlenmesinde kullanılan" eşya mı, yoksa, aynı zamanda "suçun işlenmesine tahsis edilen", ya da "suçtan meydana gelen eşya" mı anlaşılacaktır sorusunu davet etmektedir. Suçta kullanılan eşyadan, herhalde suçun işlenmesinde kullanılan eşyanın anlaşılması gerekmektedir, çünkü Kanun " suçta kullanılan eşya" ibaresi ile, örtülü olarak, sadece failin suçu işlerken kullandığı vasıtaya işaret etmek istemiştir.
3.3.5. Kendisi suç oluşturan eşya
Kanun, 54/4. maddesi hükmünde, “ üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alımı ve satımı suç oluşturan” eşyanın müsaderesini emretmiş bulunmaktadır. Gerçekten, Kanun, ör., esrar, eroin, vb., maddelerin, her çeşit silahın, vs. imalini, bulundurulmasını, kullanılmasını, taşınmasını, alımını ve satımını suç saymaktadır. Bunlar, bu faaliyetlerde bulunan kişilerin davranışlarından bağımsız olarak kanundan ötürü müsadere konusudurlar.
Bunun içindir ki, suç konusu olmayıp sadece müsadereye tabi bulunan eşyanın müsaderesine, sulh ceza hakimi duruşma yapılmaksızın karar verir ( CMK. m. 259 ).
3.3.6. Bir şeyin sadece bazı kısımlarının müsaderesi
Kimi zaman bir şeyin sadece bütünden ayrılabilen bazı kısımlarının müsaderesi gerekebilir. Kanun, 54/5. maddesi hükmünde, tümüne zarar vermemek kaydıyla, bir şeyin bir kısmının bütünden ayrılması mümkünse, o şeyin bütününün değil, sadece o kısmının müsadere edilmesini emretmiştir. Öyleyse, ör., içtihatlara da konu olan, yurda kaçak sokularak eski bir otomobilin üzerine monte edilen motorun, tek başına müsadere edilmesi mümkündür. Böyle bir şey mümkün olmadığında, pek tabii, eşyanın tümü müsadere edilecektir.
3.3.7. Paydaş olunan eşyanın müsaderesi
Madde gerekçesinde "müşterek ve iştirak halinde mülkiyete konu eşyanın müsaderesi düzenlenmiştir" denmesine rağmen, Kanun, 54/6. madde hükmünde, eşyaya birden fazla kişi paydaş olduğunda, sadece “suça iştirak eden kişinin payının” müsaderesine izin vermiştir.
Bu demektir ki, Kanun, sözel olarak, sadece müşterek mülkiyeti göz önüne almış, iştirak halinde mülkiyeti ihmal etmiştir; çünkü müşterek mülkiyette, şey üzerinde paylar bellidir, dolayısıyla şey, ayrıca bir işleme tabi olmadan pay sahipleri arasında payları oranında bölünebilmekte; buna karşılık iştirak halinde mülkiyette, her paydaş şeyin her yerinin paydaşı olduğundan, ayrıca bir işlem yapılmadıkça, şeyin paylaştırılması mümkün olmamaktadır.
Norm amacı esas alınarak yorumlandığında, herhalde, böyle bir çelişkili düzenlemenin kabulü mümkün değildir. Medeni Kanunun 24/2. maddesi hükmü karşısında madem daha üstün bir menfaat gerektirdiğinde mülkiyet hakkı kısıtlanabilmektedir, iştirak halinde mülkiyette, iyiniyetli üçüncü kişilere ait olmasına rağmen, suçu işleyen veya suça iştirak eden kişinin payı yanında, iyiniyetli üçüncü kişilerin payları da müsadere edilebilecektir. Elbette, bu halde, bu kişilerin paylarının değerinin kendilerine para olarak ödenmesine ayrıca karar verilecektir (CMK. m. 265, vd. ).
3.4. Kazanç müsaderesi
3.4.1. Niteliği
Kazanç müsaderesini, Kanun, 55. maddede iki fıkra halinde düzenlemiştir. Gerekçede, "suç işlemek yoluyla kazanç elde edilmesini engelleyecek yaptırım olarak kazanç müsaderesine ilişkin düzenleme yapılmıştır" denmektedir.
Niteliği ne olursa olsun, müsadere, daha önce de belirtildiği üzere, ihlale tepki anlamında müeyyide değildir, ancak suçla ortaya çıkan kriminojen ortamı gidererek, kişilerin ceza hukuku kurallarına uymamasını sağlayan bir güvenlik tedbirdir. Zaten, Kanun, kazanç müsaderesini, güvenlik tedbirleri başlığı altında düzenlemiştir.
Kanun 55. maddenin madde başlığında "Kazanç müsaderesi" terimini, 1. fıkrasında, "maddi menfaatler " terimini kullanırken, aynı maddenin 2. fıkrasında "müsadere konusu eşya veya maddi menfaatler " terimini kullanarak kendi içinde çelişkiye düşmüştür. Ayrıca, Kanunun, bir önceki maddede, madde başlığı olarak "Eşya müsaderesi" ve madde metninde hep "eşya müsaderesi" terimini kullanırken; 55. maddede " Kazanç müsaderesi", " ekonomik değerlerin müsaderesi" terimini kullanması iki şeye farklı anlam yüklediği anlamına gelmektedir. Kanun, "kazancı" "... maddi menfaat" veya bunların değerlendirmesi ile ortaya çıkan " ekonomik kazançlar" olarak tanımlamıştır. Bu tanımın içinde, maddenin 2. fıkrasında yer alan "eşya" yoktur. Öyleyse "eşya", kazanç değildir. Hukuk bir yana, günlük dilde de "kazanç" ve " eşya" farklı anlama gelmektedirler. Kanun koyucu, özensiz davranmış, tabiri caizse "altı kaval üstü şişhane" olan bir düzenleme yapmıştır. Ancak, yakınmak, çözüm değildir. Buna hakkımız yoktur. Öyleyse, normu, tarihi kanun koyucunun iradesinden farklı olarak, amacı esas olmak üzere yorumlanırsa, 2.fıkra hükmünde yer alan " eşya" sözcüğünün, "şey" , "nesne" şeklinde anlaşılması gerekmektedir.
3.4.2. Şartları
Kanun "maddi menfaatler" veya bunların değerlendirilmesi yahut dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan "ekonomik kazançlar" ile suç arasında bir bağıntı kurmuştur. Gerçekten, maddi menfaat veya kazanç, ya " suçun işlenmesi ile elde edilmeli" , ya "suçun konusunu oluşturmalı", ya da "suçun işlenmesi için" sağlanmış olmalıdır.
Suçun işlenmesi ile elde edilen maddi menfaatlerden maksat, madde gerekçesinde yer alan örneklerden anlaşıldığı üzere, kara para aklama, uyuşturucu madde ticareti, kumar, kaçakçılık, vs. yolu ile elde edilen maddi çıkarlardır. Suçun konusunu oluşturan maddi menfaatlerden maksat, herhalde suçun maddi konusu oluşturan şeylerdir. Gerçekten, ör., hırsızlık suçunda suçun maddi konusunu oluşturan şey, dolandırıcılık suçunda, suçun maddi konusunu oluşturan yarar, vs., suçun konusunu oluşturan maddi menfaatlerdir. Suçun işlenmesi için sağlanan maddi menfaatlerden maksat, ör., kiralık katil tutma örneğinde olduğu gibi, faile, bir suçu işlemesi için maddi çıkar sağlamaktır.
Kanun, belirtilen yollarla sağlanan maddi menfaatlerin, bu mümkün değilse, bunların değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik kazançların müsaderesini mümkün kılmaktadır. Bu demektir ki, belirtilen biçimlerde suçla bağlantılı olduğu takdirde, ne nitelik kazanırsa kazansın, her çeşit hak, nakdî, aynî değer kazanç müsaderesinin konusudur.
Ancak, belirtilen yollarla elde edilen kazancın müsadere edilebilmesi, yani Kanunun ifadesi ile kazanç müsaderesi kararı verilebilmesi için, "maddi menfaatin suçun mağduruna iade edilmemesi gerekmektedir ". Öyleyse, belirtilen hallerde ortaya çıkan kazanç, suçun mağduruna iade edilebiliyorsa, söz konusu kazancın artık müsaderesi mümkün değildir.
Bazı suçların mağduru belli bir kişi değildir, mağduru gayri muayyendir. Kuşkusuz, bu suçlarda, söz konusu maddi menfaatin, suçun mağduruna iadesine imkan yoktur. Öyleyse, mağduru gayri muayyen suçlarda, suçla elde edilen kazanç, her zaman müsadere konusudur.
Kanun, 55/2. madde hükmünde, müsadere konusu şeye, kanunun ifadesiyle eşyaya veya maddi menfaatlere elkonulamadığı, yahut suçun mağduruna, kanunun ifadesiyle merciine teslim edilemediği hallerde, bunların karşılığını oluşturan değerlerin müsaderesine hükmedilmesini amirdir. Burada, "bunların karşılığını oluşturan değer" ifadesinden maksat, herhalde, hangi " eşya veya maddi menfaat" müsadere edilecekse, o şeyin parasal değerdir. Zaten, madde gerekçesinde de, "karşılığı para tutarının müsaderesine karar verilecektir" denmektedir.
3.5 Çocuklara özgü güvenlik tedbirleri
Kanun, 31.maddesi hükmünde, yaş küçüklüğü halinde " çocuklara ait güvenlik tedbirleri uygulanır" hükmünü amirdi bulunmaktadır. Bu bağlamda olmak üzere, Kanun, 56. maddesi hükmünde, "Çocuklara özgü güvenlik tedbirlerinin neler olduğu ve ne suretle uygulanacakları ilgili kanunda gösterilir" demektedir.
Kanunun ilgili kanun dediği kanun ....tarih ve ... sayılı Çocuk Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulü Hakkında Kanundur. Burada, ayrıntılarına girmek istemiyoruz. Ancak, dikkatlice bakıldığında, bu kanunda da, cezalar, güvenlik tedbirleri ve genel kolluk tedbirlerinin birbirine karıştırıldığı gözden kaçmamaktadır.
3.6. Akıl hastalarına özgü güvenlik tedbirleri
3.6.1. Niteliği
Kanun, akil hastalarına özgü güvenlik tedbirlerini, 57. maddede yedi fıkra halinde düzenlemiştir. Söz konusu bu tedbirler, mahiyetleri bakımından, kanunun ifadesi ile “ koruma ve tedavi amaçlı” tedbirlerdirler. Bundan ötürü, onlar, suçlunun sağlık durumuna göre, hakim tarafından geri alınabilen, değiştirilebilen güvenlik tedbirlerdirler.
Akıl hastaları, üç grup olarak düzenlenmiştir. Bunlar, fiili işledikleri sırada tam akıl hastası olan kişiler ( m. 57/1 ), kısmî akıl hastası olan kişiler ( m. 57/6 ) ve uyuşturucu veya uyarıcı madde bağımlısı kişilerdir ( m. 57/7 ).
Haklarında güvenlik tedbiri uygulanacak akıl hastaları, “Yüksek güvenlikli sağlık kurumlarında” koruma ve tedavi altına alınırlar. Kanun, yüksek güvenlikli sağlık kurumunu tanımlamış değildir. C ve GTİHK., 16. maddesinde Kanunun 57. maddesine göndermede bulunmakta, dolayısıyla bir tanım vermemektedir.Bu durum karşısında, “yüksek güvenlikli sağlık kurumu”, haklarında güvenlik tedbirine hükmedilen akıl hastası kişilerin, esirgendiği, kaçmamalarının sağlandığı sağlık kuruluşlarıdır.
3.6.2. Tam akıl hastaları
Kanun, fiili işlediği zaman tam akıl hastası olan, yani " işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayan veya davranışlarını yönlendirme yeteneği önemli derecede azalmış olan kişi" hakkında, sadece "koruma ve tedavi amaçlı olarak " güvenlik tedbirine hükmedilmesini emretmiştir.
Hakkında güvenlik tedbirine hükmedilen akıl hastası, herhangi bir sağlık kurumunda değil, sadece " yüksek güvenlikli sağlık kurumlarında" koruma ve tedavi altına alınırlar ( m. 57/1).
Kanun, akıl hastası kişinin, koruma ve tedavi altına alınmasını, doğal olarak, belli bir süre ile sınırlı tutmamıştır. Gerçekten, hakkında güvenlik tedbirine hükmedilmiş olan akıl hastası, yerleştirildiği kurumun sağlık kurulunca düzenlenen raporda toplum açısından tehlikeliliğinin ortadan kalktığının veya önemli ölçüde azaldığının belirtilmesi üzerine, mahkeme veya hakim kararı ile serbest bırakılabilmektedir ( m. 57/2 ). Burada, mahkeme veya hakimden maksat, herhalde, akıl hastası kişiyi, fiilinden ötürü yargılayan ve hakkında koruma ve tedavi altına alınmasına karar veren mahkeme veya hakimdir.
Sağlık kurulu raporunda, akıl hastalığının ve işlenen fiilin niteliğine göre, güvenlik bakımından akıl hastası kişinin tıbbî kontrol ve takibinin gerekip gerekmediği, eğer gerekiyorsa, bunun süresi ve aralıkları gösterilmelidir ( m. 57/3 ).
Tıbbi kontrol ve takip, Cumhuriyet savcılığının, raporda belirtilen süre ve aralıklarla, akıl hastası kişiyi, teknik donanımı ve yeterli uzmanı olan sağlık kuruluşuna göndermesi ile sağlanır ( m. 57/4 ).
Kanun, tıbbî kontrol ve takipte, akıl hastası kişinin, hastalığının seyri bakımından toplum için tehlikeliliğinin arttığı anlaşıldığında, hazırlanan rapor esas alınarak, yeniden tedavi amaçlı olarak güvenlik tedbirine hükmedilmesini amir bulunmaktadır ( m. 57/4 ). Bu halde, Kanun, akıl hastası kişi hakkında, 57. maddenin, 1, 2, 3, ve 4. fıkraları hükmünün yeniden uygulanmasını emretmiştir.
3.6.3. Kısmi akıl hastaları
Kanun, 32/2. maddesinde, “birinci fıkrada yazılı derecede olmamakla birlikte işlediği fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği azalmış olan kişinin, cezasız kalmasını kabul etmemiştir.
Tam akıl hastalarından farklı olarak, kısmî akıl hastaları, fiili işledikleri sırada, hastalıkları yüzünden “davranışlarını yönlendirme yeteneği azalmış olan “ kişilerdir.
Kanun, 57/6. maddesi hükmünde, işlediği fiille ilgili olarak hastalığı yüzünden davranışlarını yönlendirme yeteneği azalmış olan kişinin, bu maddenin birinci ve ikinci fıkrası hükmü uyarınca, yüksek güvenlikli sağlık kuruluşuna yerleştirilmesini; dolayısıyla sağlık kurumunca düzenlenen kurul raporu üzerine, mahkeme kararı ile olmak, ayrıca süresi aynı kalmak kaydı ile, o kişinin mahkum olduğu hapis cezasının bir kısmının veya tamamının, akıl hastalarına özgü güvenlik tedbiri olarak da uygulanabilmesini öngörmüştür.
3.6.4. Alkol, uyuşturucu veya uyarıcı madde bağımlıları
Kanun, 34. maddede düzenlediği “alkol ve uyuşturucu madde etkisinde olmak” ( m. 34 ) ile 57/7. maddede düzenlediği “alkol ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde bağımlısı olmak” hallerinin benzeşmemesine özellikle özen göstermiştir.
Gerçekten, 34. maddenin 1.fıkrasında, irade dışı alınan alkol ve uyuşturucu madde etkisiyle işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayan veya bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği önemli derecede azalmış olan kişiye ceza verilmez demekte, ancak “bu derecede olmamakla birlikte işlediği fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği azalmış olan “ kimse hakkında suskun kalmaktadır. Bu durumda, salt arızî olması nedeni ile anlama ve isteme yeteneği önemli derecede azalmış olan kişiye, hem ceza verilmemesi, hem de iyileştirici güvenlik tedbiri uygulanmaması elbette doğaldır. Ancak, akil hastasına ceza verilirken (m.32/2) veya hakkında güvenlik tedbiri uygulanabilirken (m. 57/6 ), isteme, yani davranışlarını yönlendirme yeteneği sadece azalmış olan kişiye ceza verilmemesi veya hakkında güvenlik tedbiri uygulanmama anlaşılır bir durum değildir. “Mefhumu muhalifinden” çıkarılmadıkça, hangi yorum yöntemine başvurulursa vurulsun, Kanunun 2. maddesi hükmünün emri olarak, 34/1.maddenin açıklığı karşısında, yani düzenleme dışı bırakmış olması karşısında, alkol ve uyuşturucu veya uyarıcı etkisi ile fiili işlediği esnada “davranışlarını yönlendirme yeteneği azalmış olan kişiye” ne ceza verilebilecek ne de güvenlik tedbiri uygulanabilecektir. Bir an için hükmün mefhumu muhalifinden giderek, bu kişinin cezalandırılması gerektiği düşünüldüğünde, gene bir çıkmazla karşılaşılmaktadır. Gerçekten, Kanunun 2., 34/1, 61/10. maddeleri karşısında, kişi, neye, hangi esasa göre cezalandırılacaktır ? Soru maalesef cevapsız kalmaktadır. Bu, tarihi kanun koyucunun bir yanılgısıdır, ancak bir kanunla düzeltilebilir.
Kanun, 34/2. maddesi hükmünde, açıkça “iradi olarak alınan alkol ve uyuşturucu madde etkisinde suç işleyen kişiye” ceza verilir demektedir. Buna karşılık, Kanun, bundan farklı olarak, 57/7. maddede, “suç işleyen alkol ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde bağımlısı kişilere” ceza verilmemesini, iyileştirici güvenlik tedbiri verilmesini öngörmüştür. Bu demektir ki, Kanun, 34. maddede, “ Ceza sorumluluğunu kaldıran ve azaltan nedenler” arasında, eksik de olsa, “arızî” ve “îradî” sarhoşluğu düzenlemiş; her nedense, aynı yerde, “alkol, uyuşturucu veya uyarıcı madde bağımlılığını” düzenlemekten kaçınmıştır. Ancak, buna rağmen, 57/7.maddede yer alan düzenlemeden, alkol, uyuşturucu veya uyarıcı madde bağımlılığının, isnat yeteneğini tümden ortadan kaldıran bir neden olduğu açıkça ortaya çıkmaktadır.
Alkol, uyuşturucu veya uyarıcı madde bağımlılığı, doktrinde, bir akıl hastalığı olarak algılanmaktadır. Bu yüzden, madde bağımlılığının, kanunlarda, akıl hastalığına benzer bir biçimde düzenlendiği görülmektedir. Kanun, her nedense, madde bağımlısını akıl hastası olarak düşünmemiş, kendine özgü bir kategori olarak düşünmüştür. Bu yüzden, Kanun, fiili işlediği sırada derecesi ne olursa olsun, madde bağımlısının, 57/6. madde hükmündeki düzenlemeden farklı olarak, sadece “tedavi altına alınmasını” öngörmüştür.
Gerçekten, Kanun, “suç işleyen alkol ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde bağımlısı kişinin, güvenlik tedbiri olarak, alkol yada uyuşturucu veya uyarıcı madde bağımlılarına özgü sağlık kuruluşunda tedavi altına alınmasına karar verilir” demektedir.
Bu kişilerin tedavisi, alkol ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde bağımlılığından kurtulmalarına kadar devam eder.
Bunlar, yerleştirildikleri kurumun sağlık kurulunca “bu yönde düzenlenecek rapor üzerine” mahkeme veya hakim kararı ile serbest bırakılabilir.
“ Mahkeme veya hakim kararı” ifadesi, güvenlik tedbirine her ikisi de karar verebilir anlamındadır. Bizce, bu, doğru değildir, çünkü güvenlik tedbirine, hakim değil, mahkeme verir. Tedbir kararını, ancak kararı veren mahkeme kaldırabilir.
3.7. Denetimli serbestlik tedbiri
3.7.1. Mahiyeti
Denetimli serbestlik , 58. maddesinin 6, 7, 8 ve 9. fıkraları hükmünde ifade edilmiştir.
Denetimli serbestlik, bir cezaya mahkum edilmiş olsalar bile, tehlikeliliğin, suçu tekrarlayanlar ve özel tehlikeli suçlular bakımından devam etmekte olduğu esasına dayanmaktadır.
Özel tehlikeli suçlular, itiyadî suçlular, suçu meslek edinen kişiler ve örgüt mensubu suçlulardır ( m. 58/9 ).
Ancak, düzenlemenin odak noktasını tekerrür oluşturmaktadır. Tekerrür, 647 s. Kanundan farklı olarak, Kanunda cezayı artıran bir neden değildir, mükerririn infaz düzenini etkileyen (C ve GTİHK. m. 108 ), ayrıca denetimli serbestlik tedbirini gerektiren bir nedendir.
Kanun, 6/h, i, j. maddesi hükmünde, itiyadî suçlu, suçu meslek edinen kişi, örgüt mensubu suçlunun kim olduğunu açıklamış bulunmaktadır:
İtiyadi suçlu, kasıtlı bir suçun temel şeklini ya da daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekillerini bir yıl içinde ve farklı zamanlarda ikiden fazla işleyen kişidir.
Suçu meslek edinen kişi, kısmen de olsa geçimini suçtan elde ettiği kazançla sağlamaya alışmış kimsedir.
Örgüt mensubu suçlu, bir suç örgütünü kuran, yöneten, örgüte katılan, örgüt adına diğerleriyle birlikte veya tek başına suç işleyen kişidir.
3.7.2.Suçta tekerrür
Önceden işlenen suçtan dolayı verilen hüküm kesinleştikten sonra yeni bir suçun işlenmesi halinde tekerrür hükümleri uygulanır.
Anca, tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için mutlaka cezanın infaz edilmiş olması gerekmez ( m. 58/1 ). Bu demektir ki, hüküm kesinleşmeden önce, birçok suç işlediğinde, bu suçlar tekerrüre esas olmazlar.
Tekerrürü vurgulayan özellik, kesinleşen bir mahkumiyetten sonra, hükümlünün, kanunda belirtilen süreler içerisinde tekrar bir suç işlemesidir.
Gerçekten, Kanun, " Tekerrür hükümleri, önceden işlenen suçtan dolayı;
a. Beş yıldan fazla süre ile hapis cezasına mahkumiyet halinde, bu cezanın infaz edildiği tarihten itibaren beş yıl,
b. Beş yıl ve daha az süreli hapis veya adlî para cezasına mahkumiyet halinde bu cezanın infaz edildiği tarihten itibaren üç yıl
Geçtikten sonra işlenen suçlardan dolayı uygulanmaz " diyerek ( m. 58/2 ), tekerrürde denetimli güvenlik tedbirinin uygulanmasına bir sınır getirmiştir.
Sürelerin başlama anı, cezanın infaz edildiği tarihtir. Sürelerin başlamasında cezanın infaz edildiği tarihin esas alınması, mükerrirler arasında eşitsizliğe yol açacak niteliktedir. Gerçekten, arızî veya kanundan doğan nedenlerle, cezanın infaz edildiği tarih, ör. özellikle adlî para cezası takside bağlandığında, mükerrirden mükerrire değişebilmektedir. Bizce, doğru olan, süreleri, mahkumiyet hükmün kesinleşmesi tarihinden başlatılmasıdır.
3.7.3. Tekerrürün hüküm ve neticesi
Tekerrür halinde, sonraki suça ilişkin kanun maddesinde seçimlik olarak hapis cezası ile para cezası öngörülmüşse, hakimin takdir hakkı yoktur; Kanun, para cezasına hükmedilmesini emretmiştir ( m. 58/3 ).
Kasıtlı suçlarla taksirli suçlar ve sırf askeri suçlarla diğer suçlar arasında tekerrür hükümleri uygulanmaz. Kasten öldürme, kasten yaralama, yağma, dolandırıcılık, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti ile parada veya kıymetli damgalarda sahtecilik suçları hariç olmak üzere, yabancı ülke mahkemelerinden verilen hükümler tekerrüre esas olmaz ( m. 58/4). Kuşkusuz, istisna genişletilemez.
Fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış kişilerin işlediği suçlar dolayısıyla tekerrür hükümleri uygulanmaz ( m. 58/5 ).
Tekerrür halinde hükmedilen ceza, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilir.
Mükerrir hakkında, cezanın infazından sonra, ayrıca denetimli serbestlik tedbiri uygulanır (m. 58/6 ).
Mahkeme, mahkumiyet kararında, hükümlü hakkında, hem mükerrirlere özgü infaz rejiminin, hem de cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağını belirtir ( m. 58/7 ).
3.7.4. Denetimli serbestlik tedbiri
Kanun, 58/8. maddesi hükmünde, mükerririn mahkum olduğu cezanın infazının ve denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasının " kanunda gösterilen şekilde" yapılmasını emretmiştir. Ancak, denetimli serbestlik tedbirinin uygulanması şekli, Ceza Kanununda değil, 5275 s. Kanunun 108/ 4, 5 ve 6. maddesi hükmünde düzenlenmiştir:
" Hakim mükerrir hakkında,cezanın infazının tamamlanmasından sonra başlamak ve bir yıldan az olmamak üzere denetim süresi belirler ". Burada, hakimden, mahkemeyi anlamak gerekmektedir, çünkü Ceza Kanununun 58/7. maddesi hükmünde, denetimli serbestlik tedbirine, hakimin değil, açıkça mahkemenin karar vereceğini belirtmiştir. Tarihi kanun koyucunun her nedense terim birliğine uymakta sıkıntısı bulunmaktadır.
"Tekerrür dolayısıyla belirlenen denetim süresinde, koşullu salıvermeye ilişkin hükümler uygulanır ". Koşullu salıverme, 5275 s. Kanunun 107. maddesinde düzenlenmiştir.
Hakim, mükerrir hakkında denetim süresinin uzatılmasına karar verebilir. Ancak, denetim süresi, beş yıla kadar uzatılabilir.Burada, hakim, yukarıda belirtildiği üzere, mahkeme anlamındadır.
5275 s. Kanun, denetimli serbestliği tanımlamamış, 104/3. maddesi hükmünde, "denetimli serbestlik, yardım merkezleri ile koruma kurullarının kuruluş, çalışma yöntem ve esaslarının ilgili kanununda düzenleneceğini belirtmiş bulunmaktadır.
3.7.5. İtiyadî suçlu, suçu meslek edinen kişi, örgüt mensubu suçlu
Kanun, itiyadi suçluyu, örgüt mensubu suçluyu ve suçu meslek edinen kişiyi tehlikeli görmüş, dolayısıyla haklarında, denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasını öngörmüştür (m. 58/9).
Tedbire mahkeme hükmeder. Mahkeme, "mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra, denetimli serbestlik tedbirinin bu suçlular hakkında da uygulanmasına hükmeder. Kanunun tekerrürü esas alan çözümü, itiyadi suçlu ve suçu meslek edinen kişi bakımından geçerlidir, çünkü bu kişilerin tekerrür için öngörülen süre içerisinde birden çok kez suç işlemeleri mümkündür. Ancak, örgüt mensubu suçlunun, bu sıfatı kazanması için birden çok kez suç işlemesine, yani mükerrir olmasına gerek yoktur. Tabii, böyle olunca, mükerrirlikten bağımsız olarak, "örgüt mensubu suçlunun", suç örgütü kurma suçunun cezasının infazından sonra, denetimli serbestlik altına konulmasına mahkemece hükmedilmesi gerekmektedir.
3. 8. Tüzel kişiler hakkında güvenlik tedbirleri
3.8.1. Tüzel kişinin güvenlik tedbirinden sorumluluğunun esası
Kanun, özel hukuk tüzel kişilerini, suçun faili saymamasına rağmen ( m. 20/2 ), organı veya temsilcisi kişinin iştiraki ile işlenen suçlarda, suçun tüzel kişinin yararına işlenmiş olması kaydıyla, emniyet tedbirinin muhatabı saymıştır ( m. 20/2, 60 ). Böylece, Kanun, isterse organ veya temsilci kişi olsun, üçüncü kişinin fiilinden, fiilin faili yanında, tüzel kişiyi de sorumlu tutmuş olmaktadır. Gerçekten, tüzel kişiler, ne hukuka aykırı olarak varlık kazanabilirler, ne de karar organlarında kanunun suç saydığı bir fiilin işlenmesine karar verebilirler ( MK. m. 47/2, 56/2, 58, ). Bu tür bir karar yok hükmündedir. Bu durum karşısında, Kanun, tüzel kişiyi, kendi fiilinden ötürü değil, üçüncü kişinin suç oluşturan fiili ile ilişkili olarak güvenlik tedbirinin muhatabı kılınmaktadır. Bu, suç genel teorisi bakımından değil, ayrıca hukukun genel teorisi bakımından çok tartışılacak bir konudur, çünkü bugünün ceza hukuklarında, kimse başkasının fiilinden sorumlu olmaz; açıkçası, “koyun ayağından keçi asılmaz “.
Tüzel kişi hakkındaki güvenlik tedbirleri, izinin iptali ve müsaderedir.
3.8.2. İzinin iptali
Kanun, izinin iptali güvenlik tedbirini, 60/1. maddesi hükmünde düzenlemiştir.
En başta, tüzel kişi, özel hukuk tüzel kişisi olmalıdır. Kanun, kamu hukuku tüzel kişilerini, özel hukuk hükümlerine tabi kamu hukuku tüzel kişilerini, güvenlik tedbirinin muhatabı saymamıştır.
Tüzel kişi, bir kamu kurumunun verdiği izne dayalı olarak faaliyette bulunan bir tüzel kişi olmalıdır. Bu nedenle, tüzel kişinin, tüzüğünde gösterdiği faaliyet alanını bildirilmesi, tüzel kişinin varlık kazanması için bildirimde bulunulması izin değildir.Burada, izin, ilgili kama kurum veya kuruluşunun, tüzel kişinin tüzüğünde gösterdiği faaliyet alanında faaliyette bulunmasına müsaade etmesidir.
İzinin verdiği yetki kötüye kullanılarak, tüzel kişinin organının veya temsilcisinin iştirak etmiş olduğu kasıtlı bir suç işlenmiş olmalıdır. İzinin verdiği yetki, madde gerekçesinde belirtildiği üzere, ör., "uyuşturucu ticaretinden elde edilen gelirlere meşruiyet görüntüsü kazandırmak için bir döviz bürosunun kullanılması halinde" , tüzel kişi döviz bürosunun organı veya temsilcisi kişi tarafından kötüye kullanmış olmaktadır. Kuşkusuz, organ veya temsilcinin işlemiş olduğu suç taksirli ise izinin iptaline hükmedilemez.
Organ veya temsilci, işlenmesine katıldığı suçtan mahkum olmalıdır. Ancak, bu halde, izinin iptaline hükmedilebilir. Cezanın tecili halinde de mahkumiyet mevcut olduğundan, cezanın tecili güvenlik tedbirine hükmedilmesini etkilemez.
Organ veya temsilci, kasıtlı suçu, tüzel kişinin yararına işlemiş olmalıdır. Eğer suç tüzel kişinin yararına işlenmemişse bu hüküm uygulanmaz.
Bu koşulların varlığı halinde, mahkeme, tüzel kişinin faaliyette bulunmasına izin veren idari işlemin iptaline, yani hükümsüzlüğüne, açıkçası ortadan kalkmasına karar verir. Kanun, bunu, " izinin iptaline karar verilir" şeklinde ifade etmiştir.
İzin iptaline karar verilmesi, kanunun ayrıca belirttiği hallerde mümkündür ( m. 60/4 ).Bu demektir ki, Kanun hangi suç için tüzel kişiye güvenlik tedbiri verileceğini öngörmüşse, ancak o suç için izinin iptaline karar verilebilir.
3.8.3. Müsadere
Kanun, 60/2 maddesinde, “Müsadere hükümleri özel hukuk tüzel kişileri hakkında da uygulanır” demektedir. Bu bir gönderme hükmüdür. Kanun, göndermede bulunurken, eşya müsaderesi, kazanç müsaderesi ayırımı yapmamıştır. Eşya ve kazanç müsaderesi için öngörülen şartlar burada da geçerlidir.
Ancak, müsadereye hükmedilebilmesi için, ayrıca, suçun, mutlaka tüzel kişi yararına işlenmiş olması gerekmektedir. İşlenen suçta tüzel kişinin bir yararı yoksa, kuşkusuz, tüzel kişi hakkında müsadereye karar verilemez.
Mahkemenin müsadere kararı vermesi, ancak kanunun öngördüğü hallerde mümkündür (m.60/4 ). Bu demektir ki, güvenlik tedbirine karar verilmesi, her suç bakımından değil, sadece kanunda özel olarak belirtilen suçlar bakımından söz konusu olmaktadır.
3.8.4. Hakimin takdir yetkisi
Kanun, 60/3. maddesi hükmünde, iznin geri alınması veya müsadere güvenlik tedbirinin ağır sonuçlar doğurması halinde uygulanmamasına karar verilebileceğini öngörmüştür. Gerçekten, Kanun, tedbirin uygulanmasının “ işlenen suça nazaran daha ağır sonuçlar ortaya çıkarabileceği durumlarda, hakim bu tedbirlere hükmetmeyebilir” demektedir. Burada, hakimden maksat, mahkemedir. Madde gerekçesinde de mahkemeden söz edilmektedir.
Mahkeme, suçun verdiği zarar ile tedbirin verilmesi ile ortaya çıkacak zararı karşılaştırılmalı, tedbir uygulandığında daha büyük zarar ortaya çıkıyorsa tedbire hükmetmemelidir. Gerçekten, gerekçede de belirtildiği üzere, ör., işletme izninin iptali ile birlikte birçok kişi işsiz kalacak ve bu durum toplumsal bir bunalıma neden olacaksa, daha üstün bir değerin korunması zorunluluğundan ötürü mahkeme tedbir uygulanmamasına karar verebilir.
III
CEZANIN VERİLMESİ
HESAPLANMASI
TOPLANMASI
1. Cezanın öznelleştirilmesi
Ceza kanunu geneldir, herkes içindir. Kanunda, genel olarak her suç için sabit, belli bir ceza öngörülmüş değildir. Süresizler hariç, cezalar, kanunda, genellikle, aşağı ve yukarı sınırlar arasında gösterilmişlerdir. Bazı suçlarda, ceza, “ …. ‘ dan az olamaz “ şeklinde aşağı sınırı ile gösterilir. Bu halde, cezanın yukarı sınırı, o ceza türü için kanunun genel hükümlerinde belirlediği üst sınırdır. Bazen kanun suçun cezasını “ … cezadan fala olamaz” şeklinde tanımlamaktadır. Bu halde, cezanın aşağı sınırı, o ceza türü için genel hükümlerde belirtilen alt sınırdır. Bazı suçların cezalarının seçimlik olarak gösterildiği görülmektedir. Ayrıca, kanunda, çoğu kez, daha az ceza verilmesini veya hiç ceza verilmemesini gerektiren hallere yer verilmiş bulunmaktadır.
Tüm bu hallerde, hakime, takdir hakkı verilmiş olmaktadır.
Hakim takdir hakkını kanunun gösterdiği usuller ve esaslar içinde kalarak kullanacaktır. Madem hiç bir suç ve suçlu bir başka suç ve suçlu ile örtüşmemektedir, mutlaka bir farklılık arz etmektedir, hakime takdir yetkisinin olması, cezanın her suçlu yönünden öznelleştirilmesi, suça ve suçluya uygun olan cezanın verilmesi, yani bireyselleştirilmesi zorunluluğundan kaynaklanmaktadır. Hakimden istenen, Kanunun koyduğu ölçüler içinde kalarak, takdir yetkisini kullanması; yargıladığı suçun kanunda yazılı cezasını suça ve suçu işleyen kişinin şahsına uydurması, yani nesnel, soyut cezayı, öznelleştirmesi, bireyselleştirmesidir.
Kanun, özel hükümleri arasında, bazı suçlar bakımından, ör. m. 92,147, vs., cezanın bireyselleştirilmesini sağlayan düzenlemelere yer vermiştir.
Ancak, Kanun, cezanın, tüm suçlar bakımından geçerli olan belirleme ve bireyselleştirme usul ve esaslarını, Birinci Kitap, Genel Hükümler, Üçüncü Bölüm, Cezanın Belirlenmesi ve Bireyselleştirilmesi “ genel başlığı altında düzenlemiştir. Bu bölümde, Cezanın belirlenmesi, Takdiri indirim nedenleri ve Mahsup düzenlemelerine yer verilmiştir.
Takdiri indirim nedenleri suçun cezasını azaltan nedenler arasında incelenmiştir. Burada diğer konular incelenecektir.
2. Cezanın belirlenmesi
2.1. Genel olarak
Kanun, cezanın belirlenme usul ve esaslarını, 61. maddede, on fıkra halinde düzenlenmiştir. Yedinci ve 8. fıkralar Kanuna, 29.6.2005 - 5377/7 s. Kanunla, Kanunun yürürlüğe girmesinden kısa bir süre sonra eklenmiştir. Bu tarihi kanun koyucunun bir başka özensizlik örneğidir.
Başka kanunlarda, ör, Zanardelli Kanunu, 765 s. TCK., İCK, StGB, vs., benzer bir düzenlemeye rastlanmaktadır. Ancak, bir karşılaştırma yapıldığında, Kanunun 61. maddesi hükmünün, maalesef yeterli açıklıkta, teknik ve estetik değerde olduğu söylenememektedir.
2.2. Temel cezanın belirlenmesi
Kanun, 61/1. maddesi hükmünde, üzerinde cezanın belirlenmesi işleminin yapılacağı, “temel ceza” dediği belli bir cezanın belirlenmesini istemektedir.Ağırlatılmış müebbet hapis ve müebbet hapis cezası söz konusu olduğunda, cezanın aşağı ve yukarı sınırı olmadığından, belirlenecek bir temel ceza yoktur. Kuşkusuz, bunların kendileri temel cezadır. Cezanın belirlenmesi işlemi bunların kendileri üzerinden yapılır. Öyleyse, temel cezanın belirlenmesi, ancak “işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı“ olduğunda mümkün olmaktadır.
Kanun, hakimin, temel cezayı belirlerken, göz önüne almak zorunda olduğu hususları saymış bulunmaktadır. Bunlar, sırasıyla, suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, suçun işlendiği zaman ve yer, suçun konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiktir. Kanunun, temel cezayı belirlemede, göz önünde bulundurulmasını emrettiği bu hususlar tahdididir, kıyasla çoğaltılamaz.
Ancak, Kanun, gerekçede, bunların anlamları, kapsam ve sınırları konusunda bir açıklama getirmiş değildir; bilinmeyeni bilinen saymıştır. Böyle olunca, söz konusu kavramların, anlam, kapsam ve sınırlarını belirlerken, eğer kafadan atma düşünülmüyorsa, 765 s. Kanunun yürürlükte olduğu dönemde oluşmuş olan doktrin ve uygulama yol gösterici olacaktır. Bunla birlikte, Kanunun sistemini gözeterek, bazı kavramları açıklamaya çalışmanın yararlı olacağını düşünüyoruz. Madem suçun hukuki konusu ve maddi konusu bulunmaktadır, burada suçun konusunun önem ve değerinden maksat, suçun hukuki konusu değil, maddi konusudur. Suçlar salt tehlike suçları, zarar tehlikesi ve zarar suçları olarak ayrıldığından, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, zarar ve zarar tehlikesinin ağırlığı olarak algılanmalıdır. Temel cezayı belirlemede kusurun ağırlığının göz önüne alınması, kanun koyucunun, kusurluluğun tabiatçı anlayışından çok kusurluluğun normatif anlayışından yana olduğunu göstermektedir. Burada “ kast veya taksire dayalı kusurun ağırlığı” kınanılabilirliğin azlığını veya çokluğunu ifade etmektedir. Failin güttüğü amaç ve saike gelince, amaç herhalde failin suçla elde etmek istediği çıkardır; saik, faili suça iten nedendir.
Kanun, bir nedenin, sadece bir kez göz önüne alınmasını istemektedir. Bunun içindir ki, temel cezanın belirlenmesinde Kanunun göz önüne alınmasını zorunlu kıldığı hususlar, aynı zamanda suçun unsurunu oluşturduklarında, bunlar temel cezanın belirlenmesinde ayrıca göz önüne alınmazlar ( m. 61/3 ). Gerçekten, ör., hırsızlıkta, “malın değerinin azlığı” ( m. 145 ), “suçun konusunun önem ve değeri” ile aynı şey olduğundan, bu husus orada göz önüne alındığı için, temel ceza belirlenirken ayrıca göz önüne alınmayacaktır.
2.3. Cezanın artırılması ve eksiltilmesi
Kanunilik ilkesinin bir sonucu olarak “ kanunda açıkça yazılmış olmadıkça cezalar ne artırılabilir, ne eksiltilebilir, ne de değiştirilebilir” ( m. 61/ 10 ). Bu kural mutlaktır, bir istisnası yoktur. Böyle olunca, doktrinde taraftarı olmakla birlikte, mahkemeler, verdikleri hükmü geri alamazlar.
Cezanın artırılması ve eksiltilmesi temel ceza üzerinden yapılır.
Kanun, kast ile olası kast (m.20/1,2 ), taksir ile bilinçli taksir (m. 22/1,3 ) arasında, ceza bakımından, önemli bir fark yaratmıştır. Gerçekten, Kanun, kasta nazaran olası kasta daha az ceza vermekte, taksire nazaran bilinçli taksire daha fazla ceza vermektedir. Bu özellikten ötürü, Kanun, suçun olası kastla veya bilinçli taksirle işlenmiş olması halinde, cezanın indirimi veya artırımı işleminin, bu maddenin birinci fıkrası hükmüne göre belirlenen temel ceza üzerinden yapılmasını emretmiştir ( m. 61/2 ).
Suç her zaman yalın olmaz; çoğu kez, ağırlatıcı veya hafifletici, yahut ağırlatıcı ve hafifletici nedenlerle birlikte ortaya çıkmış olur. Bir suçun basit, kanunun ifadesi ile temel şekline nazaran daha ağır veya daha az cezayı gerektiren birden fazla nitelikli hallerin gerçekleşmesi durumunda; temel ceza üzerinden, en önce, cezayı artıran nedenler tüketilinceye kadar, bir önceki ceza üzerinden ceza artırılır; arkasından, cezayı indiren nedenler, bir önceki ceza üzerinden, bitirilinceye kadar ceza indirilir ( m. 61/4 ).
Böylece, elde edilen ceza üzerinden, yani “yukarıdaki fıkralara göre belirlenen ceza üzerinden” sırasıyla, teşebbüs, iştirak, zincirleme suç, haksız tahrik, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı ve cezadan indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebeplere ilişkin hükümler ile takdiri indirim nedenleri uygulanarak sonuçta verilecek ceza, kanunun ifadesi ile “sonuç ceza” belirlenmiş olur ( m. 61/5 ). “ Sırasıyla “ dendiğinden, Kanunda belirtilen bu sıraya uyulması zorunludur. Elbette, her indirim, bir önceki ceza üzerinden yapılacaktır.Ancak, burada anlaşılmayan bir durum bulunmaktadır. Fıkra hükmünde sayılan nedenlerin tümünde ceza azaltılırken, iştirak halinde işlenen suçta ve zincirleme suçta her zaman ceza azaltılmamakta, özellikte zincirleme suçta ceza artırılarak verilmektedir. Böyle olunca, 4. fıkra hükmü ile 5. fıkra hükmünü bağdaştırmak zorlaşmaktadır, çünkü 4. fıkra hükmü, suçun nitelikli olması halinde, cezanın temel ceza üzerinden önce artırma yapılmasını, sonra indirme yapılmasını amir bulunmaktadır. Böyle olunca, iki hükmün çatışmaması için, önce varsa 4.fıkra hükmünün öngördüğü biçimde suçun cezasının zincirleme suçtan artırılması, sonra sırası ile teşebbüs, haksız tahrik yaş küçüklüğü vs. nedenlerden indirim yapılması gerekmektedir. Burada, iştirake gelince, 39.maddede öngörülen yardım etmede ve 38/3. madde hükmünde ceza azaltılarak verilmekte, buna karşılık, 37/2 ve 32/2.madde hükmünde ceza artırılarak verilmektedir. Böyle olunca, 4.fıkra hükmüne uygun olarak, iştirakte cezayı artıran nedenler önce göz önüne alınacak, arkasından 5. fıkra hükmündeki sıraya uyularak iştirakte cezayı azaltan haller göz önüne alınacaktır. Gerçekten, ör., bir suç iştirak halinde işlenir, ama teşebbüs derecesinde kalırsa, bundan başka bir çözüm yolunun bulunmadığını düşünüyoruz.
“Süreli hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı bu madde hükümlerine göre verilecek cezanın” süresi otuz yıldan fazla olamaz. Bu, hesaplama sonunda fazla da çıkmış olsa, “süreli hapis cezasını gerektiren bir suçta” verilebilecek cezanın, en fazla cezanın otuz yıl olması demektir ( m. 61/7 ). Kanun “süreli hapis cezasını gerektiren bir suçtan” söz ettiğinden, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda, kuşkusuz bu hüküm uygulanmaz.
3. Adli para cezalarında cezanın hesaplanması
Adli para cezasında, ceza belirlenirken, cezanın artırılması veya azaltılması “gün üzerinden” yapılır. Adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile, kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktar çarpılarak bulunur ( m. 61/8 ).
4. Hapis cezasında süresinin belirlenmesi
Hapis cezasının süresi, gün, ay ve yıl hesabi ile belirlenir ( m. 61/9 ).
Kanun, bir günü yirmi dört saat, bir ayı otuz gün saymıştır. Yıl, resmi takvime göre hesap edilecektir. Resmi takvim miladi takvimdir. Miladi takvime göre bir yıl üç yüz almış beş gündür.
Hapis cezası için bir günün adli para cezası için bir Türk Lirasının artakalanı hesaba katılmaz. Bu cezalar infaz edilmez.
5. Hürriyetten yoksun kalma süresinin cezadan indirilmesi
Kanun, 63. maddesinde, “ Mahsup “ madde başlığı altında, hakkında verilen hüküm kesinleşmeden önce, ne nedenle olursa olsun, kişinin hürriyetinden yoksun kaldığı sürelerin, hakkında verilen hapis ve adli para cezasından indirilmesini öngörmüştür.
Kişi hürriyetinden yoksun kalınan sürenin hapis cezasından mahsup edilebilmesi, mahkumiyet hükmünün kesinleşmemiş olması koşuluna bağlanmıştır. Bu demektir ki, mahkumiyet hükmü kesinleştikten sonra, artık mahsup mümkün değildir.
Mahsup, hem hapis cezası hem de adlî para cezası üzerinden yapılabilir. Adli para cezası söz konusu olduğunda, bir gün yüz Türk Lirası sayılarak mahsup yapılır.
“ Şahsi hürriyeti sınırlandırma sonucunu doğuran bütün haller “ör., tutma, gözaltına alma, tutuklama vs., mahsubun konusunu oluşturmaktadır. Elbette, söz konusu hallerin ille de yargılanmakta olan suçla ilişkili olması gerekmez. Hürriyetten yoksunluk, yargılanmış, ancak, ör., aklanma, zamanaşımı, af, vs. ile ortadan kalkmış olan başka bir suç isnadı ile de ilişkili olabilir.
6. Cezaların içtimaı
Kanun, 765 s. Kanundan farklı olarak, suçların içtimaı yanında ayrıca cezaların içtimaına yer vermemiştir. Bir tek hükümde birden çok cezaya hükmedilebileceği gibi, birden çok cezaya birden fazla hükümde de yer verilebilir.
C ve GTİHK., 99. maddesinde “ Bir kişi hakkında hükmolunan her bir ceza diğerlerinden bağımsızdır, varlıklarını ayrı ayrı korurlar” hükmüne yer vermiştir. Bundan anlaşılan, Kanunun cezaların içtimaına yer vermemiş olmasıdır.
Ancak, Kanun, bir kişi hakkında başka başka kesinleşmiş hükümler bulunduğunda, 107. maddede öngörülen “ koşullu salıvermenin” sağlanabilmesi amacı ile mahkemeden “ bir toplama kararı istenmesini” öngörmüştür.
Cezaların toplanması gerektiğinde, Kanun, bu konuda hüküm vermeye yetkili mahkemeyi 101/2. madde hükmünde göstermiştir.
Mahkemenin kararına karşı itiraz edilebilmektedir.
Kanun, 107/3 ve 4. maddede, birden çok hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkum olunduğunda, koşullu salıverilmede, salıverilmede esas olacak süreleri belirlemiştir. Kanun, birden çok mahkumiyetin cezasını içtima ettirirken, hükmedilen süreleri tek tek toplamamış; bazı cezalarla bazı cezalar ve bazı suçların cezaları içtima ettirildiğinde, infaz kurumunda geçirilmesi gereken ve koşullu salıvermede esas alınacak olan itibari süreler tespit etmiştir. İnfaz kurumunda kanunun öngördüğü bu süreler geçirildiğinde, koşullu salıverilme hakkı kazanılmış olmaktadır.
IV
SONUÇ
Kanun, ceza müeyyidesini, bir sistem içinde, açık, anlaşılır olarak düzenlemiş değildir. Gerçekten, ceza müeyyidesi ve güvenlik tedbirleri, ayrı yerlerde düzenlenmiş olmalarına rağmen, "Yaptırımlar" genel başlığı altında birbirine karıştırılmıştır. Kanun koyucunun müeyyideden ve tedbirden ne kastettiği belli değildir.
Söz konusu belirsizlik, kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezalar yerine geçen yoksunlukların niteliği konusunda kuşku uyandırmakta; ceza yerine geçen bu yoksunluklar, cezanın ferdileştirilmesine değil, tersine keyfileştirilmesine yol açmaktadır.
Ertelemenin bilinen yapısı bozulmuş, ceza mahkumiyetini ortadan kaldıran bir neden olmaktan çıkarılmış, sadece cezanın çekilmesini engelleyen bir neden olarak görülmüştür.
Güvenlik tedbirlerine sistemsizlik hakim olmuştur.Suçun faili olmayan, suça iştiraki mümkün görülmeyen tüzel kişinin güvenlik tedbirinin muhatabı olması konusu, ne kuramsal ne de pratik bazda bir çözülme ulaştırılmış değildir. Özellikle müsaderenin tüzel kişiler hakkında da uygulanmasının sıkıntılar yaratabileceği düşünülmektedir.
Cezanın verilmesi ayrı bir tartışma konusudur. Gerçekten 61/5. maddesi hükmünde yer alan indirim sırasının doğru olmadığı düşünülmektedir. Kanun koyucunun, 765 s. Kanunun 29. maddesi hükmünün özrünü göstermeden bu tür bir düzenleme yapması anlaşılır bir durum değildir.
|
|
|
© Abchukuk'ta yer alan çalışmaların telif hakları saklıdır. Bu çalışmalardan faydalanan konuklarımız, çalışmaların telif hakkı konusunda tüm talepleri kabul ettiklerini beyan ve taahhüt ederler. Bu eserler izin alınmaksızın hiçbir suretle çoğaltılamaz, kaynak gösterilmeden alıntı yapılamaz, ticari amaçlarla kullanılamaz. Bu sayfalardan okuyucu olarak veya her ne suretle olsun yararlanan tüm konuklarımız, bu sayfalarda yer alan tüm yükümlülük ve talepleri kabul ettiklerini ve bunlara aykırı davranışlarının hukuki ve cezai sorumluluklarını doğuracağını anladıklarını kabul ve taahhüt ederler.
|
|
|
|
|
|
Her
hakkı saklıdır. Abchukuk ©2001-2007
|
